CONFERENCIAS
LA JUSTICIA DE MENORES:
NUEVAS ESPECTATIVAS
M.ª Jesús CORONADO BUITRAGO
Magistrada Juez de Menores.
Juzgado de Menores núm. 2. Madrid
UN POCO DE HISTORIA
La Jurisdicción de Menores es un fenómeno relativamente reciente.
Surge casi de forma unánime en todos los países del mundo a finales del siglo XIX Y comienzos del XX. Había sido el siglo XIX, el siglo de la Ilustración, el que había descubierto al niño con entidad suficiente para considerarlo con independencia del adulto, el que propició una nueva consideración del menor. Así a finales de aquél se había fraguado la sensibilidad suficiente para que una sociedad fuese capaz de valorar el estrago que suponía la permanencia de los niños en las cárceles.
Hasta aquellos momentos el tratamiento que se había otorgado al menor infractor era el de la atenuación en la Imposición de las penas, sin que hubiese existido ni jurisdicción ni recursos diferenciados, por lo que los menores cumplían sus penas atenuadas en las mismas prisiones que los adultos.
En 1899, en la ciudad de Chicago, en el Estado de Illinois en los Estados Unidos de América del Norte, se creó el primer Tribunal para niños, como realización final de todo un plan de sensibilización social que pretendía sacar al menor del Derecho Penal de los adultos.
Pronto aquella iniciativa se extendió por otros Estados de América del Norte, y pasó a Europa en donde en los primeros años del siglo XX comenzaron a proliferar los primeros Tribunales de Menores en diferentes países, amparados en sus correspondientes legislaciones.
Fue tal vez la Ley belga de 1912 la que más influencia ejerció dentro de Europa, y prueba de ello, es que nuestro país que no era ajeno a aquellas corrientes de sensibilidad en favor de la infancia, envió en los primeros años del siglo a ilustres juristas a Bruselas y París, para ponerles en contacto con Jueces de Menores de aquellos países, recoger de sus ordenamientos jurídicos las bases que hicieran posible la implantación y desarrollo, en nuestro país, de una jurisdicción específica para los menores.
En 1918 y dentro de la corriente de protección a la infancia que había dado lugar a la Ley de 1904 de Protección a la Infancia, también llamada Tolosa Latour, en concreta referencia a su inspirador, surgió el 25 de noviembre la primera Ley de Tribunales Tutelares de Menores. En 1920 se creaba el primer Tribunal de Niños en la ciudad de Bilbao, poco después, provincia a provincia, se fue extendiendo la jurisdicción por todo el país.
Los Tribunales de Menores, constituían más que una jurisdicción especializada, una jurisdicción especial, de naturaleza híbrida (administrativa-judicial), que tenía como competencia tanto la atención protectora, como reformadora del menor.
La Ley que constituía su marco legal respondía a los principios de la corriente criminológica que imperaba en la época, el positivismo o correccionalismo, y la filosofía de aquella se encerraba en los siguientes puntos:
1. El menor de 16 años era penalmente irresponsable. Esta presunción era "iuris et de iure". (Artículo 9 de la Ley de Tribunales Tutelares de Menores Y artículo 8 del Código Penal).
2. El presupuesto de la intervención de los Tribunales Tutelares de Menores, no era solo la comisión de los hechos tipificados como delito o falta, (artículo 9, número 1, apartado A), sino comportamientos irregulares (artículo 9, número 1, apartado C), y la insumisión de los menores con relación a aquellas personas que detentasen la patria potestad o fuesen sus guardadores (artículo 11). Todos ellos de la Ley de Tribunales Titulares de Menores.
3. La consecuencia jurídica por la comisión de aquellos actos, no era la pena, sino una medida educativa y tutelar (artículo 9).
4. Las medidas se debían aplicar prescindiendo del alcance Y gravedad de los hechos, v atendiendo exclusivamente a las condiciones morales y sociales del menor (artículo 16).
5. Al contar esta jurisdicción con un carácter educativo Y tutelar, no debía someterse a las reglas de procedimiento que rigen en las actuaciones judiciales (artículo 15).
6. El procedimiento era eminentemente inquisitivo, el juez actuaba de oficio, no estaba prevista la intervención del Ministerio Fiscal, ni del abogado (artículo 29 del Reglamento de ejecución de la Ley).
7. Las medidas aparecían en su imposición indeterminadas en el tiempo (artículo 18).
8. Los Tribunales Tutelares de Menores tenían la facultad de modificar en cualquier momento las medidas que adoptasen (artículo 23).
9. Por lo tanto, el enjuiciamiento se producía más en el ámbito administrativo que judicial.
Esta legislación que data de 1918, es la que ha llegado hasta nuestros días. En 1948, por Decreto de 11 de junio, se aprobaba el Texto Refundido que recogía toda la legislación anterior. Desde 1918, había habido diferentes modificaciones, pero ninguna afectaba a cuestiones sustantivas. Con posterioridad a la refundición de 1948 no ha existido ninguna modificación, salvo la operada por Decreto de 26 de junio de 1976, que afectó casi con exclusividad a aspectos orgánicos, como la paulatina sustitución de los Presidentes de los Tribunales Tutelares de Menores por Jueces de Carrera o Fiscales, en régimen de compatibilidad con su destino judicial.
En esta situación y con los presupuestos ideológicos antes enunciados se llega a 1978 en que se promulga la Constitución española. Esta circunstancia provoca cambios importantes.
Los cambios tienen que ver fundamentalmente con tres aspectos:
B) Legislativos.
C) Conceptuales.
A) Los cambios orgánicos han derivado de la desaparición del Organismo Autónomo, incardinado en el Ministerio de Justicia, del que dependían los antiguos Tribunales Tutelares de Menores, cual era la Obra de Protección de Menores, como consecuencia de la transferencia a las Comunidades Autónomas de las Juntas de Protección de Menores y los Tribunales Tutelares de Menores al Poder Judicial, en virtud del mandato constitucional establecido en el artículo 117 de la Constitución española, que ordena la unidad jurisdiccional.
Así, desintegrada la Obra de Protección de Menores, por transferirse su bloque asistencial, en virtud de lo dispuesto en el artículo 148, núm. 20 de la Constitución española a las Comunidades Autónomas, y sus órganos jurisdiccionales a la Administración de Justicia, desaparecía aquélla y se entra en una nueva situación orgánica, que se ha venido operando de la mano de cambios legislativos.
B) Los cambios legislativos en el aspecto asistencias se han producido como consecuencia de la transferencia a las Comunidades Autónomas de competencias en esta materia. Las diferentes Comunidades Autónomas han promulgado sus propias leyes de servicios sociales en las que se contemplan programas asistenciales-preventivos a favor de la infancia-Juventud y familia. Cataluña incluso cuenta con una Ley de Protección a la Infancia.
En el orden jurisdiccional, ha sido fundamental la promulgación de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985, que acogió a la Justicia de Menores en su artículo 26 como un orden jurisdiccional más, superando, por tanto, su consideración de jurisdicción especial, para convertirla en una jurisdicción especializada (artículo 329.3 de la citada Ley Orgánica del Poder Judicial), habiéndose dictado igualmente el Reglamento de especialización para la provisión de los Juzgados de Menores, por Jueces Especialistas.
Este fue un paso fundamental de manifestación de elección política, en la que el legislador, entre los modelos posibles, administrativo, judicial o mixto, se decantó por el sistema judicial, poniendo fin de una forma definitiva a la antigua discusión acerca de la naturaleza administrativa o judicial de la intervención de los antiguos Tribunales Tutelares de Menores.
Así la atención al menor quedaba diversificada en dos ámbitos, en el administrativo, preventivo asistencias y en el jurisdiccional, a cargo aquél de las Comunidades Autónomas y éste de la Administración de Justicia, respondiendo cada ámbito a una lógica diferente en cuanto a los presupuestos, límites y garantías, al basarse el trabajo social en las necesidades Y funcionar por criterios de globalidad, desigualdad Y voluntariedad y la justicia en la imposición coactivamente, y teniendo como causa la violación de las normas.
Posteriormente, en 1987, ha existido otra reforma legislativa que fue la operada por L. 21/87, de 11 de noviembre, de reforma de Código Civil Y Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de adopción. Esta Ley tuvo la virtualidad de atribuir la competencia Civil que hasta ese momento habían tenido los Tribunales Tutelares de menores, a las Comunidades Autónomas y a los Juzgados de Familia allí donde los hubiese y en su defecto a los Juzgados de Primera Instancia. De esta manera, Y sin derogación expresa, los Tribunales de Menores y futuros Juzgados de Menores, perdían su competencia en la facultad Protectora, que le había conferido la posibilidad de proceder a la suspensión de la patria potestad, en casos de indigno ejercicio de la misma.
Los Juzgados de Menores han quedado constituidos por la Ley Orgánica del Poder Judicial, como un órgano Judicial de naturaleza penal, según establece el artículo 97 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, teniendo de momento solo competencia en el ámbito de la Facultad Reformadora, Nunca había sido tan clara hasta esos momentos la naturaleza de la intervención de los Juzgados de Menores, penal, aunque el carácter de la misma sea educativo Y tutelar.
La Disposición Adicional Primera de la Ley Orgánica del Poder Judicial ordenaba al gobierno que en el plazo de un año remitiese a las Cortes Generales el Proyecto de Ley de Reforma de la Legislación Tutelar de Menores. Este Proyecto lógicamente debería elaborarse de acuerdo al nuevo planteamiento y a su naturaleza eminentemente jurisdiccional. Pero no elaborado ni presentado en el plazo ordenado, ni en años sucesivos es un tema todavía pendiente de urgente resolución, que se ha agravado recientemente como consecuencia de la publicación de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 14 de febrero pasado, por la que se ha declarado la inconstitucionalidad del artículo 15 de la Ley de 1948.
El 28 de diciembre de 1988, también como desarrollo de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se promulgó la Ley de Plantas que establece la previsión de 70 Juzgados de Menores en el país y la competencia de las Audiencias Provinciales para el conocimiento de los recursos interpuestos contra las decisiones judiciales de los Juzgados de Menores.
Para terminar este punto sólo queda llamar la atención en que en el proceso de transformación que afecta tanto a los aspectos orgánicos como a los legislativos, el ritmo de actuación ha sido muy distinto en lo administrativo y en lo judicial, habiéndose completado casi en la totalidad todo el proceso en lo asistencial, mientras que viene presentándose lento y dificultoso en lo que afecta al ámbito jurisdiccional, que todavía se encuentra pendiente de la reconversión de más de la mitad de los antiguos Tribunales Tutelares de Menores en Juzgados de Menores, y de la elaboración y posterior aprobación de un nuevo marco legal.
C) Los cambios conceptuales han sido sin duda los más importantes y en gran medida los causantes de las reformas operadas.
Al nuevo orden constitucional se unían:
- Una nueva concepción del menor, y
- Una nueva concepción de la justicia de menores.
- Una nueva concepción del menor. El menor al que se refiere la Ley de 1948, el menor de los primeros años de este siglo no es el menor de los años 80, ni el de nuestros días. Su mayor grado de participación social, y su capacidad para situarse ante las normas, reconocido en otros ámbitos del ordenamiento jurídico, como por ejemplo en el civil, en el que ha de ser escuchado en procedimientos de separación y divorcio de sus padres, situación pareja a la prevista en otros procedimientos, obliga a tener en cuenta una nueva consideración, un mayor respeto, ya que el menor no es un objeto, un incapaz, sino que aún reconociendo la necesidad de que su capacidad sea completada, es fundamentalmente un sujeto de derechos.
- También una nueva concepción de Justicia de Menores.
La creación de los Juzgados de Menores por la Ley Orgánica del Poder Judicial, como se ha visto, sitúa al órgano de la justicia de menores plenamente en la lógica de la justicia, lo que unido al proceso de transferencias de las competencias administrativo asistenciales a las Comunidades Autónomas, permitió la total separación entre la justicia y la asistencia en la intervención con los menores.
No olvidemos que los antiguos Tribunales Tutelares de Menores ejercían una acción no solo en virtud de comportamientos tipificados como delito o falta en el Código Penal, sino en virtud de comportamientos irregulares (fugas de hogar, licenciosidad de costumbres, conducta prostituida, insumisión), lo que suponía dentro del mismo órgano dar respuesta a situaciones por su origen bien diferenciadas. Si bien es cierto que tal amplitud competencias se debía a la necesidad de establecer un paralelismo con la situación de los adultos que contaban para sus infracciones penales con el Código Penal y Juzgados de Instrucción, y para las situaciones predelincuenciales que implicaban peligrosidad, con la Ley de Rehabilitación y Peligrosidad Social, y el Juzgado del mismo nombre, la realidad es que en el campo de la minoría de edad, la acumulación en un mismo órgano, además de naturaleza híbrida, de ambas competencias, una eminentemente judicial, más preventiva-asistencial la otra, creaba una notable confusión.
El Derecho comparado igualmente había evolucionado y los Organismos Internacionales, se habían pronunciado.
Así, en Estrasburgo, el Consejo de Europa celebró en septiembre de 1979, un Seminario para jueces de menores, planteándose en aquellos momentos el dilema que surgía al concebir el Tribunal de Menores, como un servicio de asistencia y de protección a la infancia o como una Corte de Justicia.
Se ofrecían al término del mismo cuatro tipos de soluciones a las que debían adaptarse las situaciones de los países intervinientes:
1. Disminuir el número de justiciales, potenciando la derivación hacia otras instancias no judiciales.
2. Modificar el carácter de la intervención de los Tribunales, dirigiendo esta a menores que hayan cometido infracciones.
3. Descartar ciertas categorías de delincuentes del sistema judicial de menores, cuando las circunstancias del delito, la edad del joven, los antecedentes criminales y la complejidad del asunto así lo aconsejen.
4. Separar nítidamente Justicia de Asistencia.
Pronunciándose finalmente acerca del contenido educativo indiscutible de su función.
La penetración de esta doctrina en nuestro país, se vio consolidada a través de otros documentos internacionales como las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia de Menores, conocidas como Reglas de Beijing de 29 de noviembre de 1985, y la Recomendación 20/87 del Comité de Ministros del Consejo de Europa, adoptada el 17 de septiembre de 1987 relativa a las "Reacciones sociales ante la Delincuencia Juvenil" y, finalmente, de forma muy reciente la Convención de las Naciones Unidas relativas a los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el 6 de diciembre de 1990, y publicada en el "Boletín Oficial del Estado" del 31 de diciembre de 1990, de gran alcance doctrinal los primeros, derecho positivo, ya, el último.
Todo ello ha ido haciendo posible que en nuestro país, al igual que ha ido sucediendo en otros de nuestra misma corriente cultural, se haya ido elaborando una nueva doctrina acerca de la atención al menor en general, y la Justicia de Menores en particular, en franca superación de las concepciones positivistas y correccionalistas que han presidido la legislación de 1948, todavía vigente.
Todo ello ha llevado a propugnar modificaciones en la Justicia de Menores, concretamente en la que va dirigida al menor infractor, que afecta tanto a aspectos sustantivos, como procesales.
En lo sustantivo, se ha visto afectado fundamentalmente el concepto de responsabilidad. Abandonada la concepción ontológica de la responsabilidad, se sustituye por una concepción funcional de la misma. Difícilmente se puede reeducar a quien ha sido privado de responsabilidad. Por otro lado, el mandato del Código Penal en su artículo 8.2, sólo dice que el menor está exento de responsabilidad criminal, pronunciamiento con el que nadie está en desacuerdo, pero que no quiere decir nada más que eso que el menor no tiene responsabilidad criminal, es decir, que no se le puede imponer la misma respuesta que el ordenamiento jurídico prevé para un mayor de edad penal, pero no otro tipo de respuesta que ha de instrumentalizarse de forma que no tenga contenido retributivo, sino que sin ser perturbadora de su proceso evolutivo fomente su sentido de responsabilidad social y su integración.
Ello lleva simultáneamente al estudio del enriquecimiento del catálogo de medidas educativas arbitradas como respuesta a las conductas infractoras, con la incorporación de otras que garanticen de una mejor manera la individualización en la intervención.
En lo procesal, las modificaciones vienen exigidas por la naturaleza judicial de la intervención y, en consecuencia, la lógica de la misma. Siendo el órgano que ha de enjuiciar el comportamiento infractor del menor un órgano judicial que interviene por hechos tipificados en el Código Penal como delitos o faltas y que impone consecuencias, es preciso que se arbitren garantías que hasta ahora han sido negadas en el campo de los menores.
Esta necesidad de que sea implantado un procedimiento garantista, viene siendo exigido doctrinalmente desde hace años, en el entendimiento de que las garantías procesales que contempla el artículo 24 de la Constitución española no pueden ser desconocidas en la Justicia de Menores.
Positivamente ha quedado plasmada esta necesidad en forma ya de mandato al recogerse así en el artículo 40 de la Convención de los Derechos del Niño, como se ha señalado anteriormente, ratificada por España, y que ya es derecho positivo al haber sido publicado en el "Boletín Oficial del Estado" de 31 de diciembre de 1990 (art. 96 de Constitución española).
Esta situación choca frontalmente con el marco legal en el que se mueve la Jurisdicción de Menores en nuestro país, vigente el Texto Refundido de 11 de junio de 1948. Es evidente que se ha superado una fase histórica y que es necesario buscar un nuevo modelo, para el que habrá de tenerse en cuenta las siguientes bases:
1. Estar a cargo de un órgano especializado de naturaleza penal y carácter educativo en su intervención.
2. Presidido en su actuación por el principio de intervención mínima y de oportunidad que ha de provocar la derivación hacia otras instancias de aquellas situaciones que como consecuencia de la desjudicialización deban ser abordadas exclusivamente desde el punto de vista social y de atención de necesidades.
3. Contar con un procedimiento específico y garantista.
4. Acentuar la responsabilidad del menor en la imposición de las medidas educativas.
5. Tener más en cuenta a las víctimas de los hechos cometidos por los menores, para la satisfacción de sus pretensiones, y fomentar incluso su sentido de la tolerancia social.
Así, entre tanto se han elaborado vanos documentos de trabajo o anteproyectos, ninguno ha llegado a las Cortes Generales a pesar de lo dispuesto en la Disposición Adicional Primera de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1985, incumpliéndose el plazo que se establecía en el citado precepto de un año, incumplimiento que sigue manteniéndose.
La pereza del gobierno y del legislador y tal vez la falta de un consenso social, hacen que a estas alturas la jurisdicción de Menores no cuente con el marco legal adecuado a las nuevas concepciones v exigencias del Derecho internacional sobre la materia.
No es posible mantener en estos momentos la falta de consenso social en cuanto a las bases sobre las que haya de elaborarse una nueva Ley, puesto que estas bases ya están dadas a través de un Tratado Internacional que se ha convertido en Derecho Positivo en nuestro país. No pueden admitirse los recelos que han venido existiendo sobre la naturaleza de la jurisdicción, la necesidad de articular un procedimiento e incorporar al mismo los principios procesales reconocidos para los adultos, así como la intervención de Letrado y del Ministerio Fiscal.
Por otro lado, la legislación vigente no solo se inspira en otros principios, sino que la instrumentalización de los mismos, se aparta frontalmente de los derechos y libertades consagrados en la Constitución española.
Concretamente: Primero, no se ajusta a la Constitución la enumeración de comportamientos que constituyen la competencia objetiva de los Tribunales o Juzgados de Menores.
Segundo, tampoco el diseño de un procedimiento, que más bien es un no procedimiento, por el que ha de regirse la actuación de aquéllos.
Tercero, la actuación judicial con tan amplísimos márgenes de discrecionalidad.
Y, por último, y cuarto, la configuración de las medidas educativas sin plazo de tiempo en su imposición.
La Disposición Derogatoria Tercera de la Constitución, ha permitido, al tratarse la Ley de Tribunales Tutelares de Menores de 1948 de una norma preconstitucional, resolver varios de los puntos señalados como inconstitucionales. Así, las conductas determinantes de la intervención de los Tribunales y Juzgados de Menores, recogidas en el artículo 9 y 11, han quedado reducidas por aplicación directa del texto constitucional, y en virtud del principio de tipificación penal a las previstas en el Código Penal y Leyes especiales como delito o falta. En cuanto a la duración de las medidas educativas, igualmente en aras del principio de la seguridad jurídica, se han ido estableciendo plazos en la imposición de aquellas que se configuraban como duraderas, es decir, la Libertad Vigilada y el internamiento.
Quedaban otros aspectos, y fundamentalmente el del procedimiento que no era fácil resolver por el mismo sistema de aplicación directa del texto constitucional, ya que el vacío creado por su no acomodación al texto Constitucional, no se podía llenar fácilmente.
Ello llevó desde la primavera de 1988 hasta el verano de 1990, a varios jueces de menores especialistas, concretamente a cinco, a interponer cuestiones de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, denunciando todos ellos la inconstitucionalidad del artículo 15, y algunos de ellos también la del 16, y tan sólo uno la del 18 y 23 igualmente.
A través de la Sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 14 de febrero de 1991, el Pleno del mismo ha fallado la inconstitucionalidad del artículo 15, referente al procedimiento, no así de los artículos 16, 18 y 23.
La doctrina de la Sentencia del Tribunal Constitucional, puede esquematizarse de la siguiente forma:
1. Se establece la naturaleza penal de la intervención de los Juzgados de Menores, los cuales deberán contar con un procedimiento que al originarse en una acción u omisión penal tipificada, no es otro que un procedimiento que es una variante del proceso penal, cuyos principios básicos debe respetar.
2. Considera al menor, de cualquier edad, capaz de infringir las leyes penales.
3. Si bien es posible regular un procedimiento corrector distinto del proceso penal, aplicable solo a los menores considerados incapaces de infracción penal.
4. Modula algunos principios y garantías exigidas en el procedimiento de adultos, expresando que no tienen por qué asegurarse en los mismos términos que en el proceso de adultos, haciendo referencia expresa al principio de publicidad y al derecho al juez imparcial, del que deriva el principio de contrariedad y, en consecuencia, la presencia de un acusador.
5. Se hace una interpretación del artículo 16, estableciendo una serie de limitaciones, como que el Juez no vea su libertad de calificación de los hechos, en relación con las condiciones sociales y morales del menor, limitada por la tipificación penal. Así como que su discrecionalidad para la adopción de las medidas debe de tener en cuenta la correlación entre delitos y faltas y las penas para ellos previstas. De tal manera, que la flexibilidad de que ha de disponer para apreciar los hechos e imponer medidas, ha de estar limitado al igual que la discrecionalidad por la proporcionalidad entre la gravedad del hecho y la medida, estableciendo la imposibilidad de establecer medidas más graves o de duración superior a la que correspondería por los mismos hechos, si de un adulto se tratase.
6. Se declara la congruencia del límite absoluto de las medidas reeducadoras al alcanzar la mayoría de edad civil.
7. Así como la posibilidad de la revisión de las medidas, en atención a la misma flexibilidad que se debía tener en cuenta en la adopción de las mismas y, por lo tanto, en su mantenimiento, dada su falta de consideración de penas retributivas, sin que en ningún caso sea posible agravarlas si no es a través de un nuevo procedimiento.
8. La Sentencia reconoce expresamente el vacío normativo que provoca la inconstitucionalidad del artículo 15, que únicamente la actividad del legislador puede llenar de manera definitiva, debiendo ser los jueces quienes habrán de llenarlo, en tanto aquello no suceda.
La Sentencia del Tribunal Constitucional, definitivamente ha puesto fin a una etapa, y empuja decididamente a la iniciación de otra nueva, que sólo será realidad cuando una nueva Ley de Reforma de Menores haya sido promulgada.
La última década ha simbolizado el esfuerzo en lograr la judicialización en la justicia de menores, como única vía capaz de lograr la superación de aquella actividad de equívoca naturaleza, que comportaba la intervención de los Tribunales Tutelares de Menores.
Una vez lograda, se ha iniciado el proceso contrario. El de la desjudicialización. En el ámbito de la minoría de edad, la intervención de la justicia ha de ser la "última ratio", de tal manera que deben propugnarse soluciones de derivación hacia otras instancias capaces de resolver problemas eminentemente sociales en sustitución de respuestas judiciales, siempre más estigmatizantes, que han de quedar para supuestos que no admitan otra intervención.
Así el Consejo de Europa en septiembre de 1987, y las Naciones Unidas en sus Reglas de Beijin, ya recomendaban este proceso de desjudicialización y derivación, que se ha visto definitivamente consolidado en la Convención de los Derechos del Niño de 1989. El número 3 del artículo 40, dispone el establecimiento de una edad mínima antes de la cual se presumirá que los niños no tienen capacidad para infringir leyes penales, y que siempre que sea apropiado y deseable, la adopción de medidas para tratar a los niños de quienes alegue que han infringido las leyes penales o se acuse o declare culpables de haberlas infringido, se haga sin recurrir a procedimientos judiciales, en el entendimiento de que en estos procedimientos también se respetarán plenamente los derechos humanos y las garantías legales.
Queda solo, por tanto, que tras la promulgación de la esperada y necesaria Ley de Reforma de Menores, quede definitivamente establecido el ámbito de intervención de la Justicia de Menores, así como que en aplicación, dentro del mismo, de principios como el de intervención mínima penal, y el de oportunidad, de inexcusable presencia, se combinen en la minoría de edad adecuadamente respuestas judiciales y administrativas diferenciadas.
El equipo asesor es una creación de la Justicia de Menores, inexistente en otros órdenes procesales.
Ello responde a la necesidad de dar entrada en esta Jurisdicción a otros profesionales que tienen que ver con las ciencias de la conducta humana, y fundamentalmente, a la necesidad de controlar el amplio arbitrio judicial con el que cuenta el Juez de Menores.
En una jurisdicción en la que existe un amplio margen de discrecionalidad y arbitrio judicial, que permite al juez, en aras de la individualización en la intervención, escoger la medida educativa entre un elenco, más o menos amplio, obligadamente tenía que articularse un mecanismo de contrapeso o equilibrio.
A falta de otros controles estrictamente judiciales (Ministerio Fiscal, acusación particular), o incluso como complemento de ellos, se han creado en la jurisdicción de menores los equipos educativos concebidos como el mecanismo de control educativo a la actividad judicial.
Estos equipos en el Derecho comparado han adoptado diferentes formas. El equipo propiamente dicho, funcionalmente dependiente del Juez pero con entidad autónoma, como, por ejemplo, en el modelo de Justicia de Menores francés. O en la modalidad de Tribunal Colegiado como en el modelo italiano, en el que el Tribunal de Menores está compuesto por un profesional de Derecho, el Juez de Menores, asistido en todas sus decisiones, por profesionales de la psicología, antropología, criminología, etc.
Nuestra legislación acogió el modelo del Tribunal colegiado, compuesto de Presidente, Vicepresidente y Vocales, si bien el sistema fue derivando hacia el Juez Unipersonal, contemplándose igualmente la posibilidad, 'en todo caso, de disponer de técnicos especializados que emitan informes "acerca de la constitución psicofisiológica y de la probable influencia de ésta, en el desarrollo del entendimiento y grado de voluntariedad consciente de sus actos en directa relación con la naturaleza del hecho que se atribuya al menor. Consignándose el informe en el expediente". (Artículo 73 del Reglamento de ejecución de la Ley de Tribunales Tutelares de Menores.)
Es decir, la idea del equipo asesor no es nueva ni pertenece a la última etapa de la Justicia de Menores. Ha estado prevista en la legislación, si bien con instrumentalización muy diferente, concretamente en nuestro país, de unas provincias a otras.
Lo que si es cierto es que es en los últimos anteproyectos en los que se dota de un mayor realce al equipo asesor, configurándolo, no de forma excesivamente definida, como un equipo multiprofesional funcionalmente dependiente del Juez de Menores Y con sede en el Juzgado de Menores, que informa al Juez de cuantos datos personales Y sociales interesa conocer de un menor, para la adopción y modificación de las medidas.
El equipo deja de ser el instrumento de control o contrapeso judicial, ya que se ha iniciado una nueva etapa, en la que bien el Juez conserva amplias facultades de discrecionalidad, va aparece controlado por el propio sistema garantista (observancia de los principios procesales, intervención del Ministerio Fiscal para interesar la práctica de determinadas diligencias, formular acusación y propuesta de medida, etc.). Así el Juez se erige en árbitro, y en su posibilidad de elegir medida educativa, le interesa conocer además de la existencia de unos hechos y la real participación del menor, todo lo referente al entorno que le rodea y a su propia persona. El equipo es así un instrumento de apoyo al Juez en su intervención, que con una vocación eminentemente dinámica aporta la asistencia necesaria para un mejor conocimiento del muchacho o muchacha, de su entorno y de los recursos existentes.
La tarea, pues, del equipo asesor, enlaza con la actividad judicial, pero está íntimamente relacionada con la intervención de carácter educativo que tal actividad pretende.
Y podemos preguntarnos qué significa, realmente, que la jurisdicción de menores, tenga un carácter educativo en su intervención. Educativo para el menor significa que no ha de ser perturbador y, en consecuencia, que ha de ser capaz de fomentar su sentido de responsabilidad social.
La justicia, ni siquiera la Justicia de Menores, puede tener por objeto educar, pero sí tiene que tener en cuenta que se dirige a sujetos que están inmersos en un proceso, especialmente significativo por su edad, de maduración y de evolución. Y que, por lo tanto, la respuesta que se dé no puede perturbar ese proceso. La respuesta no puede ser desproporcionada, no debe adolecer de realismo, que la haría inútil. Y es, precisamente, la garantización de no perturbación de ese proceso a sujetos con diferentes problemáticas y en situaciones ambientales distintas, lo que exige respuestas diferenciadas en su intensidad pero todas ellas garantizadoras de que el proceso de crecimiento y maduración personal no queda parado ni entorpecido.
Pero además educativo significa también que ha de ser responsabilizante. Precisamente en un menor infractor es su grado de compromiso social el que está alterado, de tal manera que ha hecho posible que lejos del respeto a la colectividad cometa una acción antijurídica. La intervención debe, pues, recomponer este aspecto de su proceso evolutivo que está más o menos alterado, haciendo posible su normal desarrollo con criterios que favorezcan su sentido de responsabilidad y participación social.
El equipo asesor, en toda esta actuación, debe proporcionar información al Juez acerca de aquellos aspectos, que alterando la normal evolución del menor, están menoscabando sus respuestas frente a la sociedad, del tipo de actuación que es aconsejable observar con el menor y de los medios que se cuenta para ello.
Pero la intervención, decíamos, no debe ser perturbadora, y ello enlaza con uno de los principios en los que descansa el Derecho Penal moderno que es el de la intervención mínima. Principio recientemente integrado en nuestro ordenamiento jurídico, que ha llevado a la despenalización de un número determinado de infracciones, concretamente del libro de las faltas del Código Penal, adquiere especial relevancia en el ámbito de la minoría de edad, en donde como ya hemos visto, organismos internacionales vienen pronunciándose, recomendando y legislando acerca de la intervención mínima penal con los menores, en el entendimiento de que el Derecho Penal debe quedar como la última respuesta para problemas eminentemente sociales, en los que hay que acudir a otras soluciones, dejando aquél sólo para conductas que revistan suficiente entidad, y no admitan otro tipo de intervenciones.
Está claro que la intervención para no ser perturbadora ha de ser indicada, y que la intervención mínima penal, y un estricto cumplimiento del principio de legalidad, ha llevado a la despenalización y, por lo tanto, a la no intervención para supuestos de determinadas conductas, por los que con anterioridad se intervenía. También es cierto que para determinadas edades existe un consenso en cuanto a que no debe de existir intervención judicial, lo que no quiere decir que existiendo el hecho, no vaya a haber reacción y, por lo tanto, respuesta, ya que ésta debe de producirse siempre, otra cosa no sería educativo (no recompondría su sentido de responsabilidad social y dejaría perturbado su proceso evolutivo al cometer una acción en un momento de formación sin que el sujeto se diese cuenta de que algo se ha alterado como consecuencia de su conducta), pero esa respuesta no debe ser dada por la justicia, sino por otra instancia más próxima al menor de corta edad, su propia familia, la escuela, o, incluso, una instancia administrativa.
Pero es que la intervención mínima también alcanza a los contenidos y a los instrumentos con los que cuenta la Justicia de Menores. El contenido tiene que ver con el propio proceso que igualmente tiene una eficacia en sí misma. Los instrumentos, los menos traumáticos para lograr los objetivos propuestos, es decir, mejor una medida de amonestación si es posible que la de Libertad Vigilada y mejor la de libertad vigilada que la de internamiento. En principio, y para casos que no sean los extremos de una grave falta de socialización, siempre la medida menos intensa, la más normalizadora es la que menos perturba.
Para que el Juez sepa qué es lo que tiene que hacer, más allá de la aplicación técnica del derecho, cómo tiene que manejar todos los datos que tienen que ver no sólo con la conducta, sino con la personalidad, entorno y recursos del menor, precisa de una asistencia por profesionales de otras conductas, a fin de que la intervención se adecúe al hecho en correlación con las circunstancias del menor y sus necesidades, sólo así será educativa.
Así un informe del equipo asesor debe contar con datos referentes a la personalidad del menor, sus circunstancias familiares, escolares, sociales y de ocupación del tiempo libre, así como sanitarias, ofreciéndolo de forma integrada en una combinación de exposición de una situación con un plan de intervención y descripción de los recursos existentes para su puesta en práctica. Todo ello va a ayudar al Juez a conciliar el hecho con la valoración global del caso, en aras de buscar la respuesta más adecuada.
Con todo ello, he querido fundamentar los presupuestos teóricos de los equipos asesores, aspecto que me parece es especialmente importante, si bien por limitaciones de tiempo, se ha hecho de una forma reducida, pero no puede olvidarse, aunque sea a modo de enunciación, otros aspectos más relacionados con problemas de índole práctica, igualmente susceptibles de discusión y desarrollo.
Ellos serían a modo de ejemplo:
1. La falta de definición en la actualidad del equipo. En una fase prelegislativa en la que nos encontramos, todavía no se conoce cuál será la configuración definitiva del equipo en los Juzgados de Menores, si como equipo que realiza exclusivamente tareas de diagnóstico o de seguimiento. Si bien incluso realizando funciones de diagnóstico su papel va más allá que el de un peritaje, de la configuración de una fórmula o de la otra se deriva del tema de su composición, y los miembros que lo integrarían.
2. Otro tema debativo, en el que parece que se ha avanzado más es de su dependencia y homologación. Es decir, parece ser que ha prevalecido el criterio de la necesidad de que el equipo asesor forme parte de la oficina judicial y garantizar así la proximidad a la instancia judicial, pero sería necesario que si ésta es la respuesta, fuese generalizada y, por lo tanto, que se dotase a todos los Juzgados de Menores de estos equipos, relevando así a Juzgados de determinadas provincias, de tener que acudir a otras instancias e, incluso, en Cataluña, los equipos no forman parte de la oficina judicial, sino que son un servicio de la Generalitat.
3. Finalmente, la interrelación con otros profesionales, a fin de lograr la fluidez necesaria y celeridad que todo tipo de intervenciones con menores exige.