ESTUDIOS
RESUMEN MODERNIDAD Y SUS CONSECUENCIAS EN EL AMBITO PENAL Y PENITENCIARIO
C. BECCARIA Y LOS CAMBIOS EN LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA PENAL
DE LA POLITICA CRIMINAL POSITIVISTA AL ECLECTICISMO ACTUAL: CONTINUIDADES Y ESCISIONES
Este artículo trata de presentar de forma condensada la historia de los cambios en la administración de justicia penal. Tomando como punto de partida la crítica ilustrada y su influencia en los modos y formas de administrar la justicia penal, revisamos los giros históricos que ha ido configurando las actuales estrategias de política criminal para unas sociedades en crisis y en constante transformación.
Desviación. Delito. Justicia Penal. Política Criminal.
This article attempts to provide a brief outline of the history of the changes in the application of criminal justice. Beginning with enlightened criticism and its influence on the way criminal justice is applied, we will review the historic changes which have shaped current strategies in criminal policy in societies in crisis undergoing constant change.
Deviation. Crime. Criminal Justice. Criminal Policy.
La desviación y el delito, así como el hecho de que el Estado pueda privar a un individuo -mediante la imposición de penas- de sus bienes más importantes y personales, han ejercido siempre, bajo cualquier cultura, una particular fascinación sobre los hombres.
Sin embargo, y con excepción de los pensadores clásicos de la teoría sociológica, hasta hace muy poco tiempo la configuración y consolidación del sistema penal así como su desarrollo histórico, han permanecido fuera de los objetos de interés de los analistas sociales. Eran otros lugares donde había que buscar la verdad de las sociedades y la explicación de sus conflictos y cambios.
Ahora bien, cuando se trata de buscar las raíces de una práctica social que se modifica, a veces lentamente y otras de forma drástica, es necesario alargar el período histórico de estudio, en caso contrario, es imposible seguir la huella de los cambios que transcurren por debajo de los grandes acontecimientos y las coyunturas políticas.
La mirada de la historia es siempre aleccionadora y particularmente estimulante cuando nos detenemos en períodos especialmente "lucidos" como el Siglo de las Luces, conocido como la Ilustración, en el que se cristaliza el proceso de modernización iniciado con el Renacimiento, la Reforma y la expansión de la burguesía como clase: la Ilustración es el momento fundante de la modernidad.
La confianza en la razón humana como instrumento de superación de las ataduras del oscurantismo y despotismo, animaba los proyectos de un nuevo orden social y jurídico.
Según Ch. Taylor "esta nueva visión hizo surgir un nuevo concepto de orden, y por tanto un nuevo tipo de llamada a la razón y a la naturaleza. El hombre fue definido ahora como un sujeto capaz de pensamiento y decisión racional y, también, como sujeto de ciertos deseos. Una corriente importante del pensamiento moderno, en contraste con la tradición que viene de Platón y Aristóteles, toma estos deseos como datos para el razonamiento moral... Ahora, razón llega a significar cálculo y la razón práctica es el cálculo inteligible de como abarcar fines que están más allá del arbitrio de la razón"
Como era previsible, esta nueva forma de entender al hombre fue acompañada de otra manera de contemplar las relaciones entre ellos y el orden social. La naturaleza y la sociedad se contemplan desde un punto de vista instrumental, como medios para satisfacer el deseo humano.
Ch. Taylor me ayuda de nuevo a ser más precisa: "Desde una perspectiva de la teoría del conocimiento del XVIII, la idea de naturaleza engloba tanto al universo mecanizado como la finalidad moral del hombre, intenta abarcar el ser y el deber ser, el hecho y el derecho, el carácter positivo y normativo a la vez, lo real y lo ideal. La concepción del mundo
que se desprende del avance de las ciencias de la naturaleza resulta decisivo en su proyección sobre la sociedad y la moralidad y estos diferentes sectores no están separados en la mentalidad de los hombres de los siglos XVII y XVIII,... El mundo físico y el mundo humano están interrelacionados y al mismo tiempo, separados por varias líneas divisorias, el propio hombre lleva en sí el dualismo fundamental que, por un lado, le liga a la naturaleza física, y por otro, le separa de la regularidad de las leyes naturales marcadas por la necesidad, debido, a su capacidad de acción libre... El hombre en cuanto a ser físico, está gobernado por leyes invariables como los demás cuerpos. En cuanto ser inteligente, quebranta sin cesar las leyes fijadas por Dios y cambia las que él mismo estableces 2.
Esta visión del mundo ha permanecido hasta nuestros días. Sus ideas y valores han constituido el orden mental occidental, incluido el orden jurídico 3.
En otra palabras, el pensamiento penal ilustrado se edifica sobre la crítica y la necesidad de reformar las anacrónicas instituciones sociales y políticas. Es decir, el postulado básico del iluminismo se sintetiza en una idea clave: los derechos del hombre debían ser protegidos de la corrupción y de los excesos de las instituciones existentes. De esta forma, los iluministas optaron por una posición crítica respecto de la situación existente, incluyendo el Estado y su actividad 4.
Cesare de Bonasana, Marqués de Beccaria, nacido en Milán el 15 de marzo de 1738, se ha hecho mundialmente famoso por su texto Te los delitos y las penas" (Del delitti e delle pene), 1764, de la que se ha dicho representa el manifiesto de la dirección liberal en el Derecho Penal, un grito de guerra y un programa táctico, eficaz impulsor de las reformas penales de una nueva etapa histórica, punto de arranque para la plasmación de un nuevo orden jurídico penal, asociado a la superación del Antiguo Régimen e instauración progresiva del Estado liberal conforme a las reivindicaciones de la revolución burguesa.
El nombre de Beccaria ha quedado unido al nacimiento de la moderna ciencia del derecho penal y la política criminal liberal, por haber acuñado las bases de un sistema penal garantista y limitador del poder punitivo sobre las que se desarrollarán las posteriores construcciones doctrinales que lógicamente a través de permanentes reelaboraciones según cada momento histórico- cultural y no sin esporádicos retrocesos- llegan hasta nuestros días.
Como se ha señalado tantas veces, la rápida difusión por toda Europa que alcanzó su obra, no se puede achacar a la novedad de las ideas sino a la oportunidad de su aparición en un ambiente que estaba maduro para su aceptación en amplios círculos intelectuales sensibles a la necesidad de reformas profundas.
El discurso de Beccaria, a lo largo de las páginas de su libro, no podía menos que resultar atractivo a la vez que escandaloso por su heterodoxia en la forma y por la convicción con que denuncia y pasa revista a realidades de todos conocidas. Conjugando pasajes donde describe el funcionamiento de la justicia con la referencia a los principios según las nuevas doctrinas del pacto social deben inspirar la noción de los gobernantes, subraya los contrastes entre las prácticas inspiradas en la tiranía y el oscurantismo y los dictados de la nueva racionalidad. De esta forma, junto a los alegatos contra los abusos existentes presenta un programa coherente y completo de política criminal que, partiendo de la propia fundamentación política de la intervención punitiva del Estado, va señalando los criterios de limitación en la fijación de las conductas delictivas, las garantías procesales, o la necesidad de proporción y suavidad de las penas.
Beccaria que se declara discípulo de Montesquieu, basa su alegato contra el sistema penal de la Monarquía absoluta en la teoría del contrato social. Este será el origen de la sociedad civil, de la autoridad y del propio derecho a castigar.
"Las leyes son las condiciones con que los hombres aislados e independientes se unieron en sociedad, cansados de vivir en un continuo estado de guerra y de gozar una libertad que les era inútil en la incertidumbre de conservarla. Sacrificaron, por eso, una parte de ella para gozar la restante en segura tranquilidad", dice Beccaria. "fue, pues -continúa- la necesidad la que obligó a los hombres a cada parte de su libertad: y es cierto que cada uno no quiere perder en el depósito público sino la porción más pequeña que sea posible.." Por la tanto, concluye: "Toda pena que no se deriva de la absoluta necesidad, es tiránica,.... todo acto de autoridad de hombre a hombre, que no se derive de la absoluta necesidad, es tiránico"5.
El origen del principio de la legalidad se halla en la aspiración de seguridad jurídica. En sentido estricto, el principio de legalidad significa que la única fuente creadora de delitos y penas es la ley. Las consecuencias implícitas de este principio de legalidad son:
1. No hay delito sin ley (garantía criminal).
2. No hay pena sin ley (garantía penal).
3. No hay pena sin juicio oral (garantía judicial).
Por lo que respecta a la garantía criminal o penal, ya en el comienzo de la introducción a su libro Te los delitos y las penas" (1764) se enfrenta C. de Beccaria con el problema de distinguir las diferentes clases de delitos y la manera de castigarlos y se excusa de dar una respuesta "porque la naturaleza de estos, variable según las circunstancias de tiempo y de lugar, nos obligaría a una minuciosidad inmensa y enojosa".
Ciertamente es difícil dar una definición sustancial del delito que vaya más allá de la peculiaridad de transgredir la ley penal establecida. La naturaleza variable de los delitos va unida a la diversidad espacial y temporal de las leyes. La misma existencia de la categoría delito depende de la presencia de leyes sociales que puedan ser transgredidas. Para decirlo con palabras de Hobbes, "al cesar la ley civil cesan los crímenes... Pues no resta otra ley salvo la natural, donde no hay lugar para la acusación, siendo cada uno su propio juez y estando acusado exclusivamente por su propia conciencia, y absuelto por la rectitud de su propia intención" 7. Esta argumentación hobbesiana establece un nexo de unión entre la ley y el delito con la constitución política de una sociedad. Y prosigue, "Cuando cesa el poder soberano, cesa también el crimen... Porque allí donde no hay tan poder no existe protección a obtener de la ley y por tanto, cada uno puede protegerse mediante su propio poder" 8. Conviene destacar que este razonamiento es lógico, no histórico. No se pasa de un plumazo de la ausencia a la existencia de una sociedad establecida con poder centralizado, derecho e instituciones de control social.
En cuanto a las penas, únicamente podrán imponerse los castigos previstos en las leyes para cada delito, de esta forma se excluye cualquier decisión arbitraria, una seguridad jurídica que se verá reforzada con el movimiento codificador iniciado a finales del Siglo XVIII.
Toda las personas -matizará insistentemente C. Beccaria- son iguales ante la ley. La ley penal se pretende igualitaria, igualdad de nobles, burgueses y plebeyos ante la ley. De la dignidad de todo ciudadano se deriva la igualdad en la aplicación de la ley, desterrando los antiguos privilegios. Nobles, religiosos y plebeyos ostentan la misma dignidad que acompaña a toda persona, y deben recibir el mismo tratamiento imparcial ante la justicia.
Por lo que respecta a la garantía judicial, Beccaria propone un proceso público, informativo, basado en la presunción de inocencia y en el derecho a la defensa del acusado.
Otro punto programático de Beccaria es su concepción de la pena. Beccaria profesa una concepción utilitarista de la pena. La pena es el precio necesario para impedir daños mayores, y solo en ello encuentra su justificación. Es una amarga necesidad. Dado que, por el contrato social, los ciudadanos renunciaron a parte de su libertad en aras de la felicidad (utilidad), la pena inútil atenta contra la justicia y, sobre todo, contra las bases mismas del contrato social. Una pena inútil olvida que la autoridad ha de mandar a hombres felices y no a una tropa de esclavos?.
El énfasis en la eficacia y la utilidad como criterio racionalizador y limitador de los castigos ha llevado a que tradicionalmente se encuadre a Beccaria entre las filas de los utilitaristas o defensores de la prevención general.
En consecuencia, el criterio para establecer una prohibición penal debe orientarse en función de la necesidad de perseverar el depósito de la salud pública, es decir, solo se debe aplicar la mínima necesaria, pues más allá de esta necesidad las penas serán injustas.
Es constante en Beccaria la idea de reducción de las leyes penales a las mínimas necesarias. Objetivo de una buena legislación en el pensamiento ilustrado es "conducir a los hombres al máximo de felicidad, o al mínimo de infelicidad posible".
Dado que el fin de la pena es "apartar" a los hombres del delito, para lograr ese cometido sólo será justa la mínima necesaria. No ofrece Beccaria un catálogo de penas, aunque en la misma línea de otros ilustrados, propone en distintos pasajes de su texto la elección en cada caso de aquellas penas que por su naturaleza afecten al mismo interés que el propio delito lesionó; por ejemplo, pena de infamia para delitos contra el honor, pena pecuniaria en delitos contra el patrimonio, añadiendo una pena "corporal" caso de mediar violencia personal.
Otro aspecto importante en Beccaria es su posicionamiento en torno a la pena de muerte. Al igual que muchos ilustrados mantiene una oposición frontal frente a ella, es también uno de los rasgos más conocidos de su programa, que le valieron figurar entre los primeros "abolicionistas". Esta postura en torno a la pena máxima motivaron muchas de las críticas que le dirigieron, acusándole de sensiblería y de estar guiado "por un sentimiento de humanidad mal entendido" 11.
Por último, Beccaria acuñó por primera vez la expresión de lo que hoy llamamos "principio de mínima intervención.
del derecho penal. Programa reduccionista que en las reivindicaciones actuales de la moderna política criminal significa derecho mínimo, y propone una política criminal basada en el principio de humanidad, principio de legalidad y principio de utilidad. Y más exactamente:
1 . Leyes claras y simples. "¿Queréis evitar los delitos? Haced que las leyes sean claras y simples, y que toda la fuerza de la nación esté empleada en defenderlas... Haced que los hombres las teman, y no teman más que a ellas. El temor a las leyes es saludable, pero el de hombre a hombre es fatal y fecundo de delitos".
2. Predominio de la libertad y la razón sobre el oscurantismo.
3. Funcionamiento ejemplar de la justicia librarla de corrupciones para que sea ágil, eficaz y útil para la vida social.
4. recompensar al ciudadano honesto y virtuoso al igual que se castiga al ciudadano deshonesto y poco virtuoso.
Todo cambia y los postulados del Iluminismo (globalizantes y eminentemente políticos) son cuestionados por el positivismo. El pensamiento ilustrado pasa a ser para el positivismo, la característica cia propia de un pensamiento que se ha
fundado en un estadio inferior, que no ha madurado y es incapaz de comprender lo que sucede en la nueva sociedad industrial
El positivismo tuvo desde sus inicios una fuerte influencia en la criminología y en el derecho penal. La primera gran diferencia con respecto al Iluminismo se encuentra en el concepto de delito y del delincuente. Para la escuela positiva el delito es también un concepto jurídico "pero el derecho que califica este hecho humano no debe aislar la acción del individuo de la totalidad natural y social... La reacción contra el concepto abstracto de individuo conduce a la escuela positiva a afirmar la existencia de una comprensión del delito que no se detenga en la tesis indemostrable de una causalidad espontánea por medio de un acto de libre voluntad, sino que se dirija a encontrar todo el complejo de las causas en la totalidad biológica y psicológica del individuo, y en la totalidad de la sociedad en que se inserta". Es decir, se preocupa más por el estudio del delincuente y como este se relaciona con el mundo social y natural, que del acto delictivo y la codificación penal de determinados comportamientos. "La Escuela positiva le opuso a la libre voluntad (de la Escuela Clásica) un rígido determinismo: los hombres acuñados de una determinada manera por la biología y por su medio social son imputados sin resistencia a sus acciones... cada uno revela una determinada tendencia innata hacia la virtud o hacia el vicio" 13. C. Lombroso, Ferri, Garofalo y Quetelet serán los representantes más destacados de la escuela positiva, se preocuparon por analizar las variables o factores que producen diferencias entre personas criminales y no criminales. Sus planteamientos sirvieron para legitimar una política criminal basada en la consideración de los individuos como seres irracionales y a la sociedad plenamente legitimada para defenderse de los individuos asociales. Una postura a la que se ha denominado ideología de la defensa social".
La ideología de la defensa social (o del fin), es reconstruida sumariamente por A. Baratta (1986) en los siguientes principios:
1 . Principio del bien y del mal. La sociedad es el bien, el comportamiento delictivo es el mal.
2. Principio de culpabilidad. El delincuente es responsable de sus actos.
3. Principio de legitimidad. El Estado está legitimado para corregir la conducta delictiva.
4. Principio de igualdad. El derecho penal se aplica a todos por igual.
5. Principio de interés social y del delito natural. El derecho penal recoge intereses comunes a todos los ciudadanos y no representa intereses de grupo o clases determinadas.
6. Principio del fin de la prevención. La función de la pena es crear una contramotivación para evitar la conducta desviada.
Principios que serán criticados duramente por la criminología liberal. A partir de los años 30 se producirán dos tendencias contrapuestas, que vendrán a romper esta síntesis. Por un lado, el Derecho penal, para evadirse de la enorme responsabilidad que sobre él arrojaron los regímenes europeos, exaltará la independencia científica de la dogmática, comenzando así el dominio de corrientes científico-jurídicas. Por otro lado, la criminología norteamericana (o criminología liberal) experimentará un gigantesco desarrollo, primero con los trabajos de la Escuela de Chicago de Ecología Criminal, más tarde con la Sociología de la Desviación Social y sus múltiples corrientes: teorías estructural funcionalistas de los fenómenos delictivos (E. Durkheim o el vuelco sociológico de la criminología liberal, R. Merton y su desarrollo teórico de la anomía), teorías subculturales (Nels Anderson (The Hobo),Paul Cressey (The taxi-dance hall), A. K. Cohen (teorías de las subculturas delincuentes), E. H. Sutherland (teoría de la asociación diferencial y delincuencia de cuello blanco), teorías del etiquetamiento y la reacción social (E. M. Lemert, Howard, Becker, Tannenbaun), D. Bell y la funcionalidad del delito, o las teorías del conflicto.
La criminología liberal sustituye la imagen consensual del orden social de la criminología positiva por una visión plural del mismo. Se caracteriza también por su tendencia a superar las teorías patológicas de la criminalidad que basan las diferencias de los individuos normales y los criminales en características biológicas o psicológicas. Para los criminólogos liberales, el crimen es un comportamiento desviado pero usual.
Es un fenómeno social tan común como cualquier otro, cada sociedad tiene la delincuencia que necesita y merece. De igual manera, se cuestiona la propia reacción social (legal y colectiva) contra el delito y el delincuente. En esta nueva visión la conducta delictiva no puede entenderse como comportamiento aberrante de un sujeto aislado, pues tal conducta es grupal y el delincuente aprende a delinquir del mismo modo que los no delincuentes aprender a respetar la ley. La sociedad, frecuentemente, recompensa la conducta delictiva tanto o más que la no delictiva. Tampoco se acepta como dato acrítico la propia norma penal y el comportamiento de la Administración de Justicia, legisladores, jueces, magistrados, policías, funcionarios de prisiones, incluso la opinión pública, a través de los mass-media juegan un papel de primera magnitud en la creación de conducta delictiva" 14
En definitiva, pone en cuestión a la criminología tradicional y, más concretamente, negará los principios defendidos por la ideología de la defensa social (principio de legalidad, principio del bien y del mal, principio de culpabilidad, principio del fin de la prevención, principio de igualdad y principio de interés social y delito natural).
Sin embargo, y pese al avance que suponen estas nuevas concepciones del delito, el delincuente o la reacción social, hemos de decir, en su contra, que han servido para legitimar el sistema político tecnocrático propio de las sociedades del capitalismo avanzado, aportando una ideología adecuada para este sistema.
La criminología crítica ha intentado superar algunos de estos problemas y/o deficiencias de la criminología liberal. Esta teoría crítica del delito, el delincuente y la reacción social, engloba a un movimiento nada homogéneo del pensamiento criminológico contemporáneo que, partiendo del marxismo, se enfrenta a las concepciones tradicionales y liberales de la desviación, el delito y la sanción penal.
La gran diferencia respecto a las posturas anteriores está en el desplazamiento del punto de mira del autor a las condiciones objetivas estructurales (económicas, políticas y sociales) que se hallan en el origen de los fenómenos desviados.
Autores destacados de esta corriente de pensamiento son I. Taylor, P. Walton, P. 0. Hirst, R. Quinney (uno de los autores que más han cuestionado el orden legal de las sociedades capitalistas), N. Morris, etc. Haciendo un esfuerzo de síntesis, la criminología crítica se puede resumir en tres grandes apartados:
1. Producción de la norma (o criminalización primaria).
2. Aplicación de la norma (criminalidad secundaria).
3. Ejecución de la pena.
En la actualidad, no existen teorías explicativas homogéneas de la delincuencia, el delincuente y el castigo. Estamos ante un escepticismo y eclectismo absoluto.
El delito es un fenómeno social y como tal fenómeno social debe analizarse, pero un fenómeno social que hace referencia obligada a "valores". No es un hecho social "neutro", "aséptico". La delincuencia no puede contemplarse como una plaga o epidemia, ni como un accidente social, ni como síntoma de vitalidad y sana rebeldía y disconformidad. El delito -la criminalidad- debe analizarse como problema. Por otro lado, es necesario renunciar a viejos sueños y utopías, a trasnochados prejuicios y ambiciosas metas como las de terminar con el delito y el crimen, "extirpar el delito de la faz de la tierra". Porque la paz de una sociedad sin delincuencia es la paz de los cementerios o de las estadísticas falsas.
Hemos de acostumbrarnos, poco a poco, a tolerar y asumir una dosis mayor de comportamientos desviados del consenso general, construyendo una sociedad más libre, racional y tolerante. El crimen es la otra cara de la convivencia social. Lo recomendable es "controlar" la delincuencia, mantenerla en determinados niveles tolerables. Hay que tener una actitud comprensiva hacia la "normalidad" del delito y del delincuente, renunciando a pretensiones e inadmisibles declaraciones de guerra a la intolerancia 15
El control racional de la criminalidad requiere el previo desarrollo de una justa y eficaz política social que incida, a tiempo, en los factores que favorecen y configuran el crimen y busque la instauración de una sociedad más sana`. Una sociedad que al enfrentarse a sus conflictos y contradicciones, eduque a sus miembros más en el respeto a los bienes jurídicos y la tolerancia de la desviación que en el castigo, la intransigencia, la agresividad y el egoísmo. Más en la razón que en la pasión, en la libertad que en la pena.
Pensamos que para conseguir estos objetivos podemos resucitar el pensamiento de Beccaria. El transcurso de los siglos ha permitido comprobar la validez de la mayoría de aquellas proposiciones, entonces revolucionarias y algunas utópicas, que hoy se consolidan tras haber superado la prueba del tiempo. Pero también sus lagunas, y la necesidad de acompañar o corregir algunas premisas de acuerdo con los conocimientos adquiridos desde entonces, las transformaciones sociales acontecidas y la experiencia acumulada.
Probablemente hoy resulta difícil compartir aquella confianza en el triunfo de las ideas sobre la irracionalidad y el despotismo, tras las amargas experiencias históricas y algunas recientes, que muestran dramáticamente la dificultad y complejidad del avance de la humanidad y la fragilidad de las libertades. Pero precisamente es después de esos "súbitos retornos de barbarie que de cuando en cuando estallan en la historia de la civilización" cuando nos damos cuenta que Cesare de Beccaria "no ha comenzado todavía a ser un antiguo" y que su voz resuena con renovada actualidad.
Algunos dilemas entonces apuntados se hacen hoy más plausibles. A la imagen del hombre ideal, se sobrepone la realidad de los condicionantes del sujeto empírico. El avance hacia la materialización progresiva de la igualdad de las personas igualdad de oportunidades y remoción de obstáculos que la impidan - se plasmó políticamente en la evolución del Estado liberal hacia el Estado social en el camino de profundización democrática. La declaración formal de los derechos dio paso a la consagración de los derechos sociales y al intervencionismo estatal para la promoción positiva de aquellos derechos. Pero en el ámbito penal la contemplación de las desigualdades, como han señalado las sociologías críticas del sistema penitenciario han contribuido a mostrar que lejos de estar al servicio de la justicia, esos recintos cerrados, al igual que las mazmorras del antiguo régimen, no sirven o sirven para combatir el delito sino para castigar la pobreza.
Igualmente, su pensamiento está presente en los planteamientos criminalistas de las sociedades complejas en torno a la necesidad de abolir la pena de muerte. En todas partes la experiencia muestra que las ejecuciones embrutecen a los que participan de ellas. En ningún lugar se ha demostrado que la pena de muerte posea una eficacia especial para la reducción de la delincuencia o la violencia política. La pena capital viola los derechos fundamentales, no protege a la sociedad, sino que distrae su atención de la necesidad urgente de métodos de protección eficaz que al mismo tiempo mantengan y aumenten el respeto por los derechos humanos y la vida. Si se quiere paliar la crisis de legitimidad en la que están sumidas las instituciones de justicia penal, nada mejor que proseguir e incidir en su transformación. La historia del próximo siglo nos habla desde ahora mismo.