ESTUDIOS
RESUMEN 2. El CONTEXTO EN EL QUE APARECE LA LEY.
3. LA CONCEPCION DE LA INFANCIA Y DE SUS NECESIDADES EN LA LEY 1/1996
Este artículo pretende presentar la fundamentación y los objetivos más relevantes de la Ley 1/ 1996 de Protección Jurídica del Menor
Señala las claves del contexto en el que surge esta Ley. La tesis sostenida es que las condiciones que posibilitan la aparición de la Ley están ligadas a tres factores: los cambios sociales y culturales, la evolución histórica de los derechos humanos, especialmente su especificación, y el conocimiento científico sobre la infancia.
A continuación subraya la concepción de la infancia y de sus necesidades que constituye, junto a los principios generales, la base de esta Ley.
Finalmente, indica los objetivos que pretendía el legislador y las perspectivas de interpretación y seguimiento de su aplicación.
Derechos de la infancia. Necesidades. Concepción de la infancia. Protección infantil. Prevención. Situaciones de riesgo. Situación de desamparo.
This paper presents the foundation and most outstanding objectives of Act 1/1996, concerning young people protection.
It shows the context keys in which this law appears. The thesis held is that conditions that made the law possible are linked to three factors: social and cultural changes, historical evolution of human rights, particularly their specification, and scientific knowledge about childhood.
Next, it highlights the concept of childhood and its needs, that together with general principles make up the foundation of this law
Finally, the paper shows the goals intended by the legislator, and the prospective interpretation and follow up of this law application.
Child Rights. Needs. Concept of Childhood. Child Protection. Prevention. Risk Situations. Helpless Situation.
La Ley de Protección Jurídica del Menor surge en el contexto de los cambios operados en nuestra sociedad en relación a la infancia y a su estatuto social y jurídico.
En este artículo vamos a tratar de encontrar las explicaciones a esos cambios que generan las condiciones de posibilidad de esta Ley, a los principios que la inspiran y a los objetivos que pretende.
Como señala. Bobbio (1991 )los derechos «nacen cuando deben y pueden nacer. Nacen cuando el poder del hombre sobre el hombre ( ... ) crea nuevas amenazas a la libertad del individuo o bien descubre nuevos remedios a su indigencia: amenazas que se desactivan con exigencias de límite de poder; remedios que se facilitan con la exigencia de intervenciones protectoras del mismo poder» (1). Pasamos a indicar las condiciones que hacen posible la aparición de los derechos de la infancia.
2.1. Cambios sociales y culturales.
La infancia está asistiendo a un período de transición social y cultural que tiene efectos en la percepción social y en el papel que progresivamente van asumiendo los niños y niñas adolescentes, en relación a los ámbitos y escenarios en los que se desarrolla su vida.
Y esto es así, en gran medida, porque los pilares de privacidad y exclusión del mundo adulto sobre los que se asentó la infancia moderna, se van modificando progresivamente. En relación a la privacidad, se produce una progresiva democratización de las relaciones familiares que conduce a la consideración de los niños y niñas como sujetos. En cuanto a la exclusión del mundo dé los adultos, en la pasada década diversos sociólogos, entre ellos Postman (1984), pusieron de manifiesto que se estaba produciendo una tendencia a la reducción de la frontera entre la vida y la experiencia de los adultos y la de la infancia (2).
Existen algunos factores específicos que posibilitan la aparición de una nueva realidad de la infancia: (3)
- La incorporación de la mujer al mundo del trabajo y la reformulación progresiva de su papel en la familia.
- La progresiva participación de las instituciones en el cuidado de los niños, antes reservado a la familia, lo que está produciendo cambios fundamentales en la socialización de aquéllos
En los últimos años, se ha generalizado el cuidado extrafamiliar en la primera infancia. Ello produce, al menos, dos efectos: Ganancias en competencias sociales y existencia de un cuadro experiencial externo e interno a la familia que interacciona mutuamente.
- La importancia que han adquirido los mass-media y las nuevas tecnologías en el ámbito familiar que homogeneizan la experiencia entre niños y adultos. Más aún, los niños y niñas están socializando a los adultos en las nuevas tecnologías. Y esto se produce en un espacio que da las señas de identidad cultural de la sociedad actual.
- La caída de la tasa de natalidad convirtiéndose la infancia en un bien social escaso.
Y la redefinición de las relaciones padres-hijos. Se está configurando un nuevo consenso social en relación a la educación de los hijos y una reformulación de las relaciones derechos-responsabilidades-límites que apunta a la ampliación del espacio de autonomía de los niños.
Las bases sociales que hacen posible la aparición de la nueva infancia constituyen condiciones sociales y culturales que son la base sobre la que se va construyendo el edificio de los derechos humanos de la infancia, los cuales implican la inversión de las relaciones tradicionales: sujeto-objeto de derechos. De tal manera que se otorga a los niños y niñas la capacidad de ser sujeto, de ejercer derechos, en definitiva de ser sujeto de derechos.
Este enfoque reformula los principios y la estructura del estatuto jurídico de la infancia, construido en España y en la mayoría de los países desarrollados desde finales del siglo pasado hasta el primer tercio de este siglo, y que, en su concepción, no ha variado sustancialmente hasta 6 años ochenta y, de manera especial, hasta la aprobación de la Convención de Derechos de la infancia.
2.2. La evolución histórica de los derechos humanos.
El desarrollo histórico de los derechos humanos se caracteriza por un triple proceso: positivización (la incorporación de los derechos naturales al derecho positivo), generalización (la extensión de los derechos a todos los ciudadanos, independientemente de su origen social) y la internacionalización (la traslación de los derechos humanos a la comunidad internacional). Este proceso de construcción histórica de los derechos humanos conduce a un estadio de desarrollo humano en el que constituyen, como señala Peces Barba(1 990), « la moralidad propia de los sistemas jurídicos del mundo moderno, que cuando está incorporada a los mismos es una moralidad legalizada, y cuando está fuera, es una moralidad crítica que presiona y sirve como criterio racional para enjuiciarlos» (4).
Un cuarto proceso se abre en los últimos decenios, se trata de lo que Bobbio(1991) denomina «especificación de los derechos humanos»: «respecto al abstracto sujeto hombre, que había encontrado ya una primera especificación en el «ciudadano» ( ... ), se ha puesto de relieve la exigencia de responder con ulteriores especificaciones a la pregunta ¿qué hombre, qué ciudadano? (5). Y la especificación se ha producido en relación al género, a las situaciones de dificultad de la existencia humana o respecto al desarrollo evolutivo del ser humano.
En este último momento se sitúan los derechos de la infancia. Desde la iniciativa de «Save the Children fund» en 1922 con la «Carta de la Infancia» que da lugar a la adopción de la Declaración de Ginebra ( 1924) por la Sociedad de Naciones, pasando por la Declaración Universal de los Derechos de la Infancia (1959) (6) hasta la Convención de Derechos de la Infancia (1989), se va construyendo por la comunidad internacional la especificidad de los derechos de la infancia.
La aprobación de la Convención de Derechos de la Infancia (C.DA.) y su ratificación por numerosos países transforma el status jurídico de la infancia en el ámbito internacional y nacional. Supone un cambio de paradigma, en el sentido que da al término Kuhn, en relación al estadio anterior que Verhellen(1992) caracteriza por el «aún no» como una «categoría social aparte»: «aún no pueden, aún no saben, aún no son» (7).
La C.D.I. especifica para la infancia los derechos de la primera y de la segunda generación: los derechos civiles y políticos y los derechos sociales, económicos y culturales. En expresión afortunada de Rosenczveig (1990) se trata de las «tres p» de los derechos relacionados con la participación, provisión de servicios y protección (8).
El impacto de la C.D.I en los años noventa ha sido extraordinario. Prueba de ello ha sido su ratificación por 187 países, más de 50 países han sido supervisados por el Comité de Derechos de la Infancia, dispositivo de control previsto en la C.D.I, para verificar la aplicación de la Convención en cada Estado Parte, «por lo menos 15 países han incorporado los principios de la Convención en sus Constituciones nacionales, y más de 35 han elaborado nuevas leyes o reformado las existentes para adaptarse a sus criterios; en un gran número de países se han creado comisiones especiales para la aplicación de la Convención» (9).
Uno de los efectos inmediatos de la C.D.I fue la Cumbre Mundial de Jefes de Estado y de Gobierno (1990) en favor de la Infancia en la que se aprobó la Declaración Mundial sobre la Supervivencia, la Protección y el Desarrollo del Niño y el Plan de Acción para el decenio de 1990 con el fin de aplicar la citada Declaración (10).
Las instituciones supranacionales de las diversas regiones han ido introduciendo en su agenda la C.D.I. La Cumbre Iberoamericana de Jefes de Estado y de Gobierno aprueba la Declaración de Nariño en la que se establecen objetivos precisos para la aplicación de la Convención. En Europa las ONGs internacionales (Save the Children, Radda Barnen, Buró Católico Internacional de la Infancia, Foro Europeo para el Bienestar de la Infancia y Defensa del Niño Internacional) y parlamentarios europeos impulsaron un movimiento que tiene como hitos fundamentales en el Consejo de Europa: el Convenio Europeo sobre el Ejercicio de los Derechos de la Infancia, el Proyecto 3.8 de Políticas de Infancia, la Recomendación 1286(1996) de la Asamblea Parlamentaria relativa a la Estrategia Europea para la Infancia y, en el Parlamento Europeo, la Carta Europea de Derechos de la Infancia. La coalición de ONGs EURONET ha realizado propuestas para la inclusión de los derechos de la infancia en Tratado de Amsterdam.
2.3. El conocimiento científico sobre la infancia.
La respuesta social e institucional a las necesidades de la infancia está ligada con el conocimiento de la infancia y con el impacto de ese conocimiento en la sociedad y en sus instituciones políticas. A medida que se hacen más visibles problemas que permanecían ocultos en nuestro marco sociocultural van surgiendo respuestas que tratan de mejorar las condiciones de vida de los niños y niñas. Prueba de ello son los estudios sobre el síndrome del hospitalismo en niños, que describió Spitz (1945, 1946) y los efectos del internamiento en centros masificados sin atención ni cuidados adecuados describiendo los efectos de la privación afectiva, Bowlby ( 1950).
Schaffer (1990) subraya tres contribuciones que ha realizado y puede realizar la investigación (11):
- Proporciona información relativa a aspectos concretos del comportamiento y del desarrollo humano cuando se requiera una respuesta objetiva a algún problema concreto.
- Ofrece resultados comparativos, en términos de descripciones de conducta, de las consecuencias entre diversas opciones en la atención a la infancia.
- Realiza afirmaciones globales sobre la naturaleza general del desarrollo infantil y de las condiciones en las que ocurre. Estas afirmaciones constituyen el resultado de la acumulación de investigaciones y elaboración del conocimiento sobre la infancia.
Los tres tipos de contribuciones han configurado el saber actual sobre la infancia y han conformado la concepción actual que hoy tenemos de la infancia, de sus necesidades y de sus derechos.
El proceso de individuación de la infancia supone el reconocimiento de los derechos individuales y el libre desarrollo de la personalidad.
Esta tendencia histórica expresa una concepción de los niños y niñas como sujetos sociales y como sujetos de derechos.
La Exposición de Motivos de la Ley 1/96 afirma:
«El ordenamiento jurídico, y esta Ley en particular, va reflejando progresivamente una concepción de las personas menores de edad como sujetos activos, participativos y creativos, con capacidad para modificar su propio medio personal y social; de participar en la búsqueda y satisfacción de sus necesidades y en la satisfacción de las necesidades de los demás».
Una de las debilidades del nuevo paradigma sobre los derechos de la infancia y la consideración de los niños, niñas y adolescentes como sujetos de derechos es la ambigüedad en la percepción social de la infancia.
Así, sigue predominando una concepción basada casi exclusivamente en la vulnerabilidad y en las dificultades a lo largo del desarrollo evolutivo en la relación con el medio. La máxima expresión de esa condición es el condicionamiento absoluto de las respuestas de los niños en función del medio social. El discurso sobre la infancia que proporcionan los medios de comunicación camina también en esta dirección (12, 13).
Una consecuencia de ello es la casi desaparición del sujeto. Y, como corolario, no hay posibilidad para ser titular de algunos derechos y, menos aún, para poder ejercerlos por sí mismo.
Por lo tanto, la concepción que se destile de la infancia no es inocua. Puede debilitar la posición social y jurídica de la infancia. Más aún, puede hacer inoperante en el campo social determinados derechos reconocidos jurídicamente.
En definitiva, es difícil sustentar la filosofía de la Convención de los Derechos de la Infancia sin una concepción de la infancia acorde a los principios que la inspiran.
Por todo ello, la Ley 1/96 incorpora una concepción de la infancia acorde al conocimiento que se ha ido elaborando a lo largo de este siglo sobre la construcción del ser humano en la relación sujeto-medio a lo largo del desarrollo evolutivo. Y esta concepción es justo la opuesta al discurso de los medios de comunicación, que promueven respuestas sociales e institucionales basadas en el paradigma pre-Convención de los Derechos de la Infancia: la consideración de los niños como objeto de protección.
La Ley 1/96 profundiza en la enunciación sobre su consideración de la infancia para encontrar una fundamentación de los derechos en las necesidades de la infancia (14). La vulnerabilidad de la infancia se resitúa en relación a las necesidades básicas relacionadas con la protección y la autonomía. Así, en la Exposición de Motivos señala-
«El conocimiento científico actual nos permite concluir que no existe una diferencia tajante entre las necesidades de protección y las necesidades relacionadas con la autonomía del sujeto, sino que la mejor forma de garantizar social y jurídicamente la protección a la infancia es promover su autonomía como sujetos ( ... ). Esta es la concepción del sujeto sobre la que descansa la presente Ley: las necesidades de los menores como eje de sus derechos y de su protección».
El Artículo 3 de la Ley 1/96 hace referencia al principio de igualdad y no discriminación y al papel relevante que tiene la Convención de los Derechos de la Infancia en la interpretación de las normas jurídicas
Vamos a referirnos más extensamente a los principios de territorialidad en el ámbito de aplicación de la Ley, al interés superior del menor, a la capacidad de obrar y a las medidas de carácter educativo.
a) Territorialidad
La Ley, al establecer su ámbito de aplicación, hace referencia a los menores que se encuentren en territorio español. Considera que prima, en la protección de sus derechos, la condición de persona menor de edad
Este criterio se incorporó también en el Real Decreto 155/1996, de 2 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de ejecución de la Ley Orgánica 7/1985. Como consecuencia, queda excluido el concepto de expulsión de menores extranjeros y sustituido a todos los efectos por el de reagrupación familiar. En este sentido, el Comité de Derechos de la Infancia de Naciones Unidas, en el examen del Informe inicial de España sobre la aplicación de la Convención de Derechos de la Infancia, formuló una recomendación que se incorpora literalmente en el Artículo 13.1b) del citado Reglamento
b) El interés superior del menor
Este principio inspira también la Convención de Derechos de la Infancia. En los últimos cinco años han aparecido numerosos estudios que han tratado desde diversas perspectivas este tema (1 S). No en vano, más allá de las concepciones que consideran el «interés superior del menor» con un contenido declarativo, constituye un principio medular en el estatuto jurídico de la infancia.
Prueba de ello fue el debate en la Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas sobre el contenido del Artículo 3.1., cuya redacción final es la siguiente:
«En todas las medidas concernientes a los niños, que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.»
Las propuestas de los Estados Parte, contradictorias con el texto aprobado, se sintetizan en (16):
- Sustituir el artículo determinado «el» por «un» interés superior.
- Sustituir «primordial» por «esencial».
- Restringir el interés superior del niño al ámbito de las medidas adoptadas en el ámbito de las instituciones de bienestar
- Sustituir «En todas las medidas» por «En cada medida»
- Y, finalmente, la consideración de que en la sociedad existen otros intereses concurrentes de igual importancia, sino superior, a los intereses de la infancia.
Como señala Quadratto (1995) el interés superior del niño es el dato de fondo que tiende «a realizar de manera siempre más incisiva la tutela del menor: una tutela efectiva, real, que haga del menor un sujeto, no un destinatario pasivo de decisiones de otros, un protagonista, actor de su propio destino».
La Ley 1/96 continúa y precisa la Convención de Derechos de la Infancia: no sólo ha de tenerse en cuenta el interés superior del menor en todas las medidas que conciernen a los niños, sino que es un interés superior «sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir».
¿A qué se refiere «cualquier tipo de interés»?. El otro interés no está referido al de las relaciones paterno-filiales, sino también a cualquier otro relacionado con las personas físicas o jurídicas o, más aún, al interés general de la sociedad. Por lo tanto, el interés superior de la infancia pasa a ser la suprema expresión del bien común, del interés general. El UNICEF lo sintetiza en un mensaje claro y conciso: «los niños primero».
c) La capacidad de obrar
El derecho ha ido- evolucionando desde la época clásica en la que la capacidad jurídica correspondía al ciudadano libre-jefe de familia hasta el derecho en nuestra época que diferencia entre titularidad de derechos y capacidad de obrar como capacidad para ejercer directamente los derechos reconocidos mediante actos jurídicos válidos (17).
Esta diferenciación sitúa al menor de edad como incapaz, salvo algunas excepciones. El desarrollo legislativo postconstitucional ha ido ampliando su capacidad de obrar. La consideración del hecho evolutivo del ser humano y de la «capacidad para entender y para querer» hace poco satisfactoria la casi exclusión de los menores de la capacidad de obrar.
La Ley 1/96, apoyándose en la Convención de Derechos de la Infancia, opera en dos direcciones. Una, extendiendo la capacidad de obrar tanto en el derecho privado como, y de manera- muy especial, en el derecho público. Y dos, introduciendo un principio general y criterio interpretativo: «las limitaciones a la capacidad de obrar de los menores se interpretarán de forma restrictiva.» Este principio está siendo comentado por la doctrina como una de las innovaciones más importantes de esta Ley por lo que afecta al estatuto jurídico de la persona menor de edad. Así, Mata (1997) subraya: u su gran repercusión en todo el ámbito del Derecho privado y público (...) y que supone un fuerte contraste con lo normado hasta ahora en la materia. Un auténtico cambio radical de la dirección predominante hasta hace bien poco, en nuestro sistema jurídico« (18). Y Sabater (citado por Mata), añade que »supone el punto de mayor transcendencia jurídica para el Derecho civil en materia de menores, y que este breve texto del artículo 2.2 podría alterar profundamente el tratamiento que hasta ahora había deparado el Derecho civil a los menores de edad, en lo relativo a su capacidad jurídica y de obrar, ya que con él se pasa a un nuevo sistema de protección de los menores«(19). En efecto, la intención del legislador fue invertir la concepción tradicional de la capacidad de obrar que parte de la consideración del menor como incapaz, salvo las excepciones, para considerarlo capaz, salvo excepciones previstas en la Ley y dejando abierta la construcción del derecho en esta materia, preservando siempre el interés superior del menor.
d) Las medidas de carácter educativo.
No es usual establecer como principio de una ley de estas características el carácter educativo de toda acción referida a la infancia.
Sin embargo, cuando en el período de la Ilustración se descubre la singularidad de la infancia y se inicia la construcción de la infancia moderna, la educabilidad, la capacidad de aprender está ligada a la concepción de la infancia que se abre en este período.
La inclusión como principio no pretende conducir al incremento de control social sobre los sectores con mayores dificultades sociales, como ocurrió con el dispositivo de protección infantil generado en el primer cuarto de este siglo; ni desea extender la pedagogización de la vida de los niños y niñas y del ambiente, para que todas las actividades sean estimulantes.
La educación es considerada como una actividad intencional dirigida al desarrollo integral de las potencialidades humanas. Es a la vez socialización e individualización.
El Artículo 154 del Código Civil da prueba de esta concepción al establecer como deberes de los padres procurar la formación integral de los hijos.
Este principio se pone a prueba especialmente en dos situaciones que, por la dinámica de desarrollo social y económico, cobrarán cada vez más presencia: el control social formal y la participación de los niños y adolescentes. En el primer caso, cuando el objetivo casi exclusivo sea el control del comportamiento para hacerlo aceptable socialmente. Y, en el segundo caso ante las dificultades de comprensión y de incorporación de los adolescentes a la vida social.
En la actualidad conocemos cuales son las condiciones para un desarrollo infantil equilibrado, y éstas se dan prioritariamente en el ámbito de las relaciones interpersonales. Pero no existe un único ambiente en el que puedan darse estas condiciones. Por lo tanto, no puede extraerse del principio de educación un modelo de referencia que pudiera conllevar al control social para establecerlo.
a) Consolidar el estatuto jurídico de la persona menor de edad como titular de derechos fundamentales (Arts. 3 al 9).
Supone dar continuidad a la Convención de Derechos de la Infancia y especificar su concreción en el ordenamiento jurídico. Así lo entendió el Comité de Derechos de la Infancia (20):
« El Comité recomienda que el Estado Parte considera la posibilidad de adoptar enmiendas jurídicas para garantiza el derecho de participación de los niños, incluido el derecho de asociación y la libertad de reunión pacífica tal como se refleja en el Artículo 15 de la Convención.»
Además, era necesario avanzar en dos direcciones:
- La capacidad de obrar, con el fin de que los menores puedan ejercer por sí mismos los derechos fundamentales.
- La legitimación activa del Ministerio Fiscal y de las Entidades Públicas para la protección de los derechos.
b) Constituir un mandato a las
Administraciones Públicas para el desarrollo de políticas integrales para infancia (Artículo 11).
Estas políticas han de tener tres características:
- La promoción del ejercicio de los derechos fundamentales enumerados en la Ley.
- Las políticas compensatorias dirigidas a corregir las desigualdades sociales .
- El desarrollo de políticas sectoriales desde la lógica de las necesidades del menor.
c) Ordenar el proceso de la protección a la infancia e introducir la situación de riesgo como nueva figura jurídica (Arts. 12 al 22).
Se estructura el proceso de la protección a la infancia: las funciones generales de prevención específica; las obligaciones de los ciudadanos y el deber de reserva, especialmente de aquellos que por su profesión o función atienden a la infancia; la atención inmediata; la evaluación de la situación que permita adoptar medidas preventivas de actuación en el marco familiar, actuaciones en situación de riesgo, o actuaciones en situación de desampara con las consiguientes medidas del dispositivo de protección .
Especial referencia merece el Artículo 17 al tratar las situaciones de riesgo. El legislador evitó definir la situación de riesgo de manera muy precisa para evitar una concepción restrictiva del concepto de riesgo. Así, realiza, en primer término, una definición amplia y abierta: «situaciones de riesgo de cualquier índole que perjudiquen el desarrollo personal o social del menor»; y establece un límite que sitúa en el desampara: «que no requieran la asunción de la tutela por ministerio de la Ley»
Por lo tanto, la Ley subraya el carácter preventivo de esta nueva figura juridica, pero no restringe el concepto y las actuaciones en situaciones de riesgo únicamente a aquellas situaciones próximas al desampara en las que si no existe una actuación de las administraciones públicas es predecible la aparición de una situación de desampara.
d) Establecer garantías y señalar la política de actuación ante la tutela por el ministerio de la Ley.
La Disposición Adicional Primera establece la aplicación de las normas de jurisdicción voluntaria en los supuestos siguientes:
- Contra las resoluciones que declaren et desampara y la asunción de la tutela por ministerio de la Ley y la idoneidad de los solicitantes de adopción.
- Contra cualquier reclamación contra las decisiones de las entidades públicas que surjan con motivo del ejercicio de las funciones en materia de tutela o guarda de menores.
La modificación del Artículo 172.1 introduce la obligación de notificar en la forma establecida legalmente la declaración de desampara y la asunción de la tutela por la entidad pública.
e) Diversificar la acogida familiar
Se introduce el Artículo 173 bis del Código Civil con dos objetivos:
- Flexibilizar la acogida familiar atendiendo a las diferentes situaciones en las que se pueda encontrar el menor
- Orientar los tipos de acogida familiar en función de la finalidad: situación transitoria, acogida familiar simple; situación que requiera una atención a medio o largo plazo, acogida familiar permanente; y, acogida familiar preadoptiva si la finalidad es la adopción. De esta manera se pretenden evitar los desajustes emocionales que genera en los niños y en las familias la confusión en el encuadre y objetivos de la acogida familiar.
f) Regular la adopción internacional.
Se introduce el concepto de idoneidad en el Artículo 9.5 del Código Civil como requisito para la adopción de menores de otros países. De esta manera se da cumplimiento al mandato de la Convención de Derechos de la Infancia en relación a la adopción internacional.
Al mismo tiempo se regulan las competencias de las entidades públicas en esta materia y las entidades que desarrollen funciones de mediación para la adopción internacional.
g) Resolver problemas derivados de la Ley 21/1987 y de otras insuficiencias del Código Civil.
Entre estos problemas señalamos la acogida familiar provisional en los supuestos de que los padres no consienten o se oponen a la acogida familiar, estableciendo la provisionalidad hasta la decisión judicial; el internamiento de menores en centros psiquiátricos (Artículo 211 del Código Civil); los cambios en la tutela ordinaria (Arts. 234, 247 y 248 del C.C.); y diversas modificaciones relacionadas con los aspectos patrimoniales.
h) Generar un nuevo marco legal para la protección social y jurídica de los menores extranjeros (2 l).
La aplicación del principio de territorialidad (Art. 1 )supone que los menores extranjeros son titulares de los derechos recogidos en esta Ley y, por extensión, de los derechos reconocidos en la Convención de Derechos de la Infancia (Art.3).
En todo caso, se precisan en el Art. 13.3 los derechos sociales que tienen en función de su situación jurídica y la regularización de su situación legal en los supuestos de guarda o tutela.
i) Establecer dispositivos de control de la acción de los poderes públicos.
A lo largo del texto se van introduciendo mecanismos de control que a su vez tienen una función de promoción y garantía de los derechos de la infancia:
- El Defensor del Pueblo (Art. 1 0.2.c), planteando que uno de los Adjuntos al Defensor del Pueblo se hará cargo de modo permanente de los asuntos relacionados con los menores.
- El Ministerio Fiscal. A lo largo del texto se amplía la dimensión de control y de garantía de los derechos de los menores de esta institución.
- Las organizaciones sociales de infancia y los menores: «Los poderes públicos promoverán la constitución de órganos de participación» (Art. 7.1).
- Las entidades públicas. Al ser habilitadas para el ejercicio de determinadas acciones de protección.
El cuadro jurídico quedaría incompleto sin la Ley Penal Juvenil y de Menores (en el borrador de anteproyecto se denomina Ley de Justicia Juvenil) prevista en el nuevo Código Penal para hacer efectiva la mayoría de edad penal a los 18 años. Además existen más ámbitos en los que es necesario profundizar: las insuficiencias manifiestas del nuevo Código Penal y la adecuación de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al Artículo 9 de la Ley 1/96, que regula el derecho a ser oído, son acciones que mejorarán la protección jurídica de la infancia.
Las leyes, como afirma el Fiscal Felix Pantoja, son como organismos vivos que van cobrando cuerpo a medida que se interpretan y se aplican. Por ello, es conveniente no reducir el seguimiento de la aplicación de esta Ley a cuestiones técnicas; existe una dimensión política en la aplicación de la Ley que es la más relevante. Es esta dimensión la que permite ampliar o restringir el alcance de lo que en ella se predica acerca de la infancia, sus necesidades, la prevención y la promoción y protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes.
