ESTUDIOS
RESUMEN
Los delitos que tienen como víctimas a niños, particularmente en el ámbito familiar, plantean los casos más típicos y trágicos de victimización secundaria como consecuencia de las exigencias del principio de legalidad penal. La consideración del principio del «interés superior del niño» y la atención a la víctima son dos perspectivas nuevas en nuestros ordenamientos jurídicos que, en el caso del niño-víctima, obligan a contraponer al paradigma de la legalidad penal un paradigma de oportunidad.
Niños-victimas, victimización secundaria.
Whenever children become victims of crime, particularly within the family, most typical and tragic cases of secondary victimization arise following the demands of criminal laws. We find two new perspectives in our legal systems with regard to the principle of «higher interest of child» and to the victim's care, both of which require, in such cases, the development of a paradigm of opportunity instead of one of strict legality.
Victim-Children, Secondary Victimization.
En varias ocasiones he señalado que, frente a la idea muy divulgada entre los activistas de los derechos del niño de que los niños habían sido en el pasado considerados en nuestros sistemas jurídicos como «objetos» no como «sujetos» del Derecho (y, por tanto, no como sujetos de «derechos»), la realidad era que en nuestros sistemas jurídicos el niño había sido considerado como «propietario niño», es decir, como titular del derecho de propiedad, y que la novedad que se ha abierto paso paulatinamente estriba (como en su momento demostró McCormick) en considerar al niño como titular específico de ciertos derechos cuyo contenido no consiste en una «voluntad jurídicamente protegida» sino en una necesidad moralmente relevante que alguien está obligado a satisfacer 1. Bajo este punto de vista el niño pasa a ser considerado como auténtico titular de auténticos derechos subjetivos; algunos -los derechos voluntarios- más o menos limitados en su capacidad de ejercerlos, de acuerdo con su madurez y con el carácter más o menos personalísimo del derecho, otros -los que Feinberg 2 denominó «derechos obligatorios»- se corresponden con obligaciones ajenas que nadie, ni el niño-titular ni su representante, podían voluntariamente dejar de exigir. Bajo este punto de vista el niño había prestado un servicio impagable a la teoría de los derechos y, en particular, a los denominados derechos económico-sociales.
Aunque la Teoría de los derechos todavía sigue debatiéndose entre dos grandes paradigmas -el de las teorías
de la voluntad (o de la pretensión) y el de las teorías del interés (o del beneficiario)3_ parece que nadie se atreve ya a negar que los niños tienen derechos específicos tales como el derecho al cuidado y nutrición o el derecho a la educación y que estos derechos no consisten en un ámbito de libertad jurídicamente protegido sino en un interés, o necesidad, que alguien debe satisfacer con independencia de que su titular -el niño, o alguien en su nombre- lo demande.
Hay que señalar que tal concepción de los derechos del niño, que hoy se encuentra recogida por la legislación internacional y nacional 4 supone -como ya se ha señalado en varias ocasiones- tanto una nueva concepción del niño como una nueva concepción de los derechos. Todo ello ha supuesto una desprivatización de la situación del niño cuya nutrición, cuidado y educación dejan de ser tareas pertenecientes al ámbito privado de la relación familiar para convertirse en tareas que corresponden al ámbito de la política (es decir, de la competencia pública), y que la familia desempeña por así decir lo por delegación o reconocimiento de la comunidad, pero cuya satisfacción es obligatoria y, cuando no se cumplen adecuadamente, no sólo permiten sino que obligan a la intervención autoritaria de la comunidad en razón, precisamente, de la necesaria protección de los derechos del niño. Esta concepción ha abierto al debate
jurídico dos cuestiones nuevas: ¿cuándo la familia no satisface los derechos del niño? y ¿qué tipo de intervención pública ha de sustituir la protección familiar? Esto es: la definición de la situación de desampara y los sustitutivos de la patria potestad (que mejor sería denominada « responsabilidad parental»)5.
También es relativamente nueva la presencia de las víctimas para el pensamiento y la práctica jurídicas. Nuestros clásicos consideraron que la manifestación primaria del estado de naturaleza consistía en el ejercicio de la venganza privada; es como decir que, en el estado de naturaleza, cualquier individuo está legitimado para rechazar o reparar cualquier injuria a su persona o a sus bienes mediante el uso de la fuerza, y que de este modo el estado de naturaleza depende de la fuerza de cada uno y por ello en él se depende del más fuerte 6. La sociedad civil aparece entonces como monopolizadora del ejercicio de la fuerza y, por ello, de la venganza. Es incalculable lo que para el desarrollo de la civilización ha supuesto la consolidación del Estado moderno como monopolio de fuerza. Pero también es cierto que tal institucionalización de la fuerza, y con ella de la venganza, del castigo y de la reparación, se tradujo en una neutralización y distanciamiento de la víctima respecto a la injuria 7. La preocupación del
Estado moderno estuvo a partir de ahí centrada en el delincuente, primero en su castigo, luego en su rehabilitación y resocialización 8 pero perdió de vista a la víctima, cuya presencia en el proceso penal era y es meramente testifical y cuyo derecho a la reparación quedaba delegado al ámbito civil, subsidiario de la responsabilidad penal.
La «victimología» -cuyo nombre mismo se debe al parecer a una conferencia de Benjamín Mendelson en 1947, y cuyo desarrollo es reciente en la teoría y se encuentra en gestación en la práctica jurídica- supone asumir que la víctima es un sujeto cualificado en la respuesta penal pública; que los intereses de la víctima son relevantes, que la comunidad puede tener responsabilidad «in vigilando» en la comisión del hecho delictivo, que la víctima también exige con frecuencia una rehabilitación y una resocialización, que la actuación del sistema legal frente al delito provoca con harta frecuencia una «victimización secundaria»; en fin, que la víctima tiene derechos - pretensiones, intereses, necesidades moralmente relevantes- que el sistema legal no satisface por el mero ejercicio del «ius puniendi» y que, sin embargo, debe satisfacer. Incluso, en mucho casos, que la relación delincuente-víctima es una relación relevante tanto en la génesis del delito como en la restauración del orden jurídico, sea en el aspecto de restitución, de compensación o de resocialización 9.
El punto de vista de los niños, o los derechos de los niños, y el punto de vista de las víctimas, o los derechos de las víctimas, han venido a confluir de este modo en el pensamiento jurídico actual. Pero ¿qué ocurre cuando el niño es precisamente víctima, o la víctima es precisamente niño?
El mismo día, hace más de un año, en que me dirigía a Barcelona a participar en un acto organizado por la Universidad Ramón Llull y el Hospital de San Juan de Dios (que dio origen a estas páginas) la prensa recogía dos grandes titulares: la constatación por las propias Naciones Unidas de que sus tropas humanitarias había cometido abusos gravísimos contra niños y niñas, y el descubrimiento de que un niño de meses había sufrido reiterados malos tratos por su cuidadora hasta causarle la muerte. Aquella página no era sino una ilustración más de las frecuentes noticias que, en España y fuera de España, nos muestran a niños como víctimas de malos tratos físicos o de abusos sexuales, como refugiados y exilados, como hambrientos... El sufrimiento conmueve siempre a cualquier espíritu sensible aunque sólo sea -como señalaba Adam Smith al comenzar su teoría de los sentimientos morales (1759)- porque «por más egoísta que pueda suponerse al hombre, hay evidentemente algunos principios en su naturaleza que le llevan a interesarse en la fortuna de los demás y hacen la felicidad de ellos necesaria para él, aunque nada más obtenga de ella salvo el placer de presenciarla » 10. El sufrimiento
de un niño, por su especial debilidad y su total carencia de responsabilidad sobre las circunstancias, nos conmueve de forma inconmensurable.
Hay dos advertencias que hacer en este punto. La primera es que el aumento de la sensibilidad pública frente a los malos tratos a los niños y la publicidad a través de los medios -no siempre adecuada- de sucesos de esta clase no debiera llevarnos a la rápida conclusión de que alguna especie de nueva epidemia moral se cierne sobre nuestra sociedad. Aunque no dispongo en este aspecto de datos comparativos con décadas pasadas (y posiblemente no existan) hay fenómenos como éste, o el de los malos tratos domésticos a la mujer, que siempre han existido en inmensas proporciones pero que sólo a partir de un momento despiertan una sensibilidad contraria y se hacen públicos, o viceversa pues ambos aspectos corren siempre paralelos. Y hago esta primera advertencia pues estos datos contrastan con el hecho general, si comprobado, de que en España «son las generaciones más jóvenes las que en mayor medida manifiestan haber tenido una infancia feliz»I 1. La segunda advertencia es que un sentimiento de dolor, por sincero que sea, ante los sufrimientos de los niños no es respuesta suficiente; o lo que es peor: es perfectamente compatible con la actitud de los vecinos de Kitty Genovese 12. Es necesaria la acción racional y, en e caso e jurista, esto significa introducir ese desafío en el horizonte de la lucha por
el Derecho que -como la concibió lhering- consiste en «mostrar el camino» que conduce al fin debido 13.
Así pues ¿qué respuesta ha de dar el Derecho ante los malos tratos a los niños? Cabe entender por malos tratos tanto el daño físico como el abandono, el abuso sexual y el abuso emocional 14. Creo que ahora hemos de centrarnos en aquellos tipos de daño que se encuentran tipificados como delito o falta por nuestro ordenamiento jurídico penal y en los que el niño aparece, en el más estricto sentido técnico, como «víctima» de tál delito o falta 15. Son estos los casos en que, de modo específico, se enfrentan las exigencias del Derecho Penal con las exigencias del niño-víctima.
Cuando esto ocurre nos encontramos con la confrontación entre dos paradigmas de respuesta divergentes.
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ACTIVO |
PASIVO |
FISICO |
Maltrato físico Abuso sexual |
Abandono Físico |
EMOCIONAL |
Maltrato emocional |
Abandono Emocional |
Para el punto de vista jurídico penal el mal trato constituye un delito y la legalidad exige la averiguación del delito y sus circunstancias, la identificación del delincuente, el debido proceso y la condena final. Luego vendrá la acción resocializadora del delincuente, en cuanto sea posible, pues tal es la noble finalidad que la Constitución atribuye a las penas. El proceso penal se rige por la inexorable legalidad y nadie puede ni debe detenerlo. Para el punto de vista asistencial el mal trato constituye un atentado específico contra los derechos del niño, y es habitualmente sintomático de carencias en la estructura y funcionamiento del entorno familiar. Lo que exige es una terapia que, si ello es posible, reestructure los roles familiares y restribuya al niño a un entorno afectivo equilibrado. Lo primero, por así decirlo, es la resocialización; la identificación del culpable o de los culpables, su reproche y su atrición son instrumentales respecto a aquel objetivo. El proceso terapéutico se rige por una flexible oportunidad y todo en él depende de una constante experimentación prueba/error Los problemas que enfrentan a ambos paradigmas de actuación -el Jurídico y el asistencial- han tenido ya un amplio tratamiento en el ámbito típico de las jurisdicciones de menores, estos es de la jurisdicción protectora y de la jurisdicción reformadora, durante mucho tiempo unidas bajo el esquema «correccionalista». Aunque el balance actual de las reformas operadas en los sistemas de justicia de menores -normalmente tendentes a separar protección y reforma y a incardinar equipos psicosociales en el área judicial- arroja hasta ahora un resultado relativamente incierto l6~ se ha realizado un gran esfuerzo por estructurar coordinadamente ambas perspectivas y cabe decir que numerosos testimonios acreditan que los modelos motivacionales de actuación terapéutica (basados inicialmente en la voluntariedad) han sabido adaptarse a contextos de decisión normativa mientras que los modelos judiciales de actuación normativa (basados en la decisión coactiva) han sabido también adaptarse a contextos de finalidad terapéutica 17.
Pero el problema que se plantea en los supuestos en que el niño es víctima de malos tratos excede lo conseguido en estos ámbitos ya que se confronta con una intervención de la justicia penal de adultos la que no ha recibido ninguna de las influencias señaladas. La tensión entre protección del niño-víctima y ejercicio del ius puniendi se plantea así en toda su crudeza y bajo la perspectiva, jurídicamente consolidada, de la primacía del Derecho penal. Ni el juez de instrucción está habituado a plantearse en tal caso la dimensión protectora sobre el niño, ni está vinculado por el principio del «interés superior del niño» que parece inspirar típicamente la legislación de menores, ni cuenta con los equipos psicosociales adecuados, ni la ley le permite detener o adecuar el inexorable camino de la ley penal a las necesidades de la víctima 18. En consecuencia, el niño maltratado se convierte con mucha frecuencia en el caso más típico y trágico de victimización secundaria.
Traducido el problema a términos que los juristas podemos entender lo que aquí se suscita es una confrontación entre dos principios: el principio de legalidad, que parece regir inflexiblemente la justicia penal de adultos y el principio de oportunidad que debería regir la acción más conducente a la prevención especial, es decir, a la resocialización del delincuente y de su víctima. Esto es tanto como decir que, cuando los niños son víctimas de malos tratos en el seno de la unidad familiar -como es lo más común- el ejercicio de la acción penal debiera acomodarse a las exigencias del tratamiento terapéutico del delincuente y de su víctima que ha de tender, en cuanto sea posible, a recomponer la situación familiar o extrafamiliar que sea más aconsejable para satisfacer el derecho del niño a la nutrición, al cuidado y a la educación en un contexto afectivo.
Hay algún precedente que indica el camino a explorar. La persecución de ciertos delitos menos graves se ha visto sometida a un cierto principio de oportunidad que permite al Ministerio Fiscal una cierta negociación de la pena. Por otra parte, el Artículo 87 del Código Penal establece un sistema de suspensión y remisión de la pena para los drogodependientes que hace prevalecer el tratamiento sobre el cumplimiento de la pena. El principio de oportunidad ha penetrado ya en nuestro ordenamiento penal. En consecuencia, lo que debiera estudiarse es la instrumentación legal de aquellas reformas que permitieran que, en los casos de malos tratos a niños, el ejercicio de la acción penal se viese sometido a un cierto principio de oportunidad de forma que la intervención o tratamiento en interés del menor tuviese primacía o carácter alternativo sobre la pena. Probablemente sería lo más aconsejable que correspondiese a las fiscalías de menores la persecución de estos delitos, en los que el niño es la víctima, y que la ley atribuyese al Ministerio Fiscal la posibilidad de ejercer la acción penal, o bien de suspender o renunciar a su ejercicio cuando el tratamiento en interés del niño lo aconseje, así como de poder negociar o instar medidas terapéuticas con carácter alternativo a la pena.
Lo que se trata, al fin y al cabo, -tomando palabras de Gustav Radbruch- no es de dar a los niños que son víctimas de malos tratos un mejor Derecho Penal, sino de darles algo mejor que el Derecho Penal 19.
