REFLEXION
Contrataciones por obra o servicio determinado Las Empresas de Trabajo Temporal (ETT)
Situación actual de las ETT en relación con el marco normativo actual de España
La posición de la Administración
El concepto actual de Gestión de Recursos Humanos pretende atender la doble exigencia que supone satisfacer las necesidades productivas de la empresa y facilitar al mismo tiempo el mejor desarrollo personal e integración de los trabajadores de la misma.
Las actividades más comunes que en este marco desarrolla el psicólogo son la selección de las personas idóneas a los diferentes puestos, su formación, el análisis y valoración de los puestos de trabajo y de las tareas en ellos comprendidas, estudios de motivación y clima laboral, así como otros de tipo organizativo, como dimensionamiento y planificación de plantillas, análisis departamentales, etc.
Centrándonos en la selección de personal puede esperarse de un psicólogo que trabaje en Gestión de Recursos Humanos que, independientemente de realizar con eficacia dicha selección de personal, si es necesario, pueda, para atender las expectativas que sobre él mantiene hoy la organización a la que pertenezca, estar capacitado para plantearse y plantear la mejora en dicha gestión desde un punto de vista amplio en el que se movilicen tanto los recursos humanos de la propia empresa como los ajenos disponibles para atender en un momento determinado una necesidad concreta.
Así, cuando en nuestra organización se deben efectuar una serie de trabajos y no contamos con un equipo humano suficiente para ello puede pensarse, lógicamente, en la posibilidad de efectuar una selección de personal, pero no debe olvidarse la conveniencia de atender dicha necesidad mediante la adopción de medidas alternativas o complementarias al reclutamiento directo, como son la contratación de obras o servicios determinados y las empresas de trabajo temporal (ETT).
No obstante, para presentar estas alternativas, ampliando el marco funcional desde el específico de la selección hasta el más amplio de la gestión, resulta necesario añadir a la formación tradicional del psicólogo el conocimiento de algunas de las normas que regulan el marco laboral y las tendencias hacia las que dicho marco está evolucionando en este momento de transición.
Con esa finalidad veremos a continuación las características generales de la contratación por obra o servicio determinado y la contratación con empresas de trabajo temporal.
La contratación o subcontratación por obra o servicio es un acuerdo entre empresas, según la cual la empresa principal acuerda con la empresa auxiliar la realización de una obra o servicio determinado
Según este acuerdo, formalizado en un contrato civil o mercantil, la empresa auxiliar se obliga a efectuar la tarea acordada mediante su propio personal y puede atender a varias empresas principales indistinta ente.
Un ejemplo muy general de este tipo de relación entre empresas se está produciendo hoy en actividades como la vigilancia, la limpieza de edificios o la mensajería; por otro lado, en sectores como la construcción, prácticamente toda la ejecución de las obras, cuando no también la de los proyectos, viene siendo contratada o subcontratada habitualmente.
La relación entre las empresas principal y auxiliar se regula mediante el art. 42 del ET.
El citado artículo determina que:
El resultado positivo de dicha comprobación acredita la existencia real del empresario auxiliar, además del cumplimiento de sus obligaciones para con la Seguridad Social
De esta manera se garantizan los derechos tanto salariales como de Seguridad Social de los trabajadores de las empresas auxiliares.
No obstante lo anterior, la jurisprudencia viene solicitando una serie de requisitos cuya presencia es indicativa, a su juicio, de la veracidad de la contrata y de la inexistencia de situación fraudulenta. Estos requisitos son:
- Que la empresa auxiliar mantenga asumida la dirección de sus trabajadores durante la vigencia de la contrata.
- Que la empresa auxiliar esté vinculada a una pluralidad de clientes.
- Que la empresa auxiliar se vincule a la principal en virtud de una necesidad clara.
Así pues, ante estos requisitos, ¿cómo deberemos actuar en el caso de que queramos encargar una serie de actividades a otra empresa mediante la contrata de obra o servicio determinado?
Deberemos, en primer lugar, formalizar nuestra relación mediante un contrato escrito en el que consten los siguientes elementos:
- Identificación de las partes contratantes con expresión del nombre, domicilio, código de identificación fiscal y número de inscripción en la Seguridad Social de ambas empresas.
- Objeto de la contratación.
- Duración del contrato suscrito.
- Importe de la obra o servicio contratado, forma y fecha de pago.
- Resolución del contrato.
- Otras estipulaciones.
En este último apartado pueden incluirse aquellos aspectos que las empresas consideren conveniente incluir, p.e., una cláusula de penalización por incumplimiento del contrato, la rescisión por incumplimiento de las obligaciones salariales y/o con la Seguridad Social que antes veíamos para la empresa auxiliar o la posibilidad de deducir éstas de la facturación pendiente, etc.
Por empresas de trabajo temporal entendemos a aquellas que, seleccionando y reclutando a sus propios trabajadores, acuerdan con otras empresas la ejecución por parte de trabajadores de la ETT de determinadas tareas correspondientes a las otras empresas mencionadas.
Este tipo de colaboraciones entre las ETT y otras empresas se vienen produciendo con mayor frecuencia para atender imprevistos como, por ejemplo, ausencias por enfermedad, situaciones de incremento de trabajos, o para realizar tareas muy especializadas como, por ejemplo, trabajos de azafatas o traducción.
Es necesario en este punto aclarar que la normativa laboral española contempla, dentro del abanico de posibilidades de la contratación temporal actual, la posibilidad de atender estos imprevistos mediante tipos de contratos específicos para ellas. Así, las ausencias por enfermedad pueden ser suplidas por un trabajador contratado por interinidad, las acumulaciones de trabajo mediante un contrato por circunstancias de la producción o mercado y los trabajos especializados y específicos mediante un contrato laboral por obra o servicio determinado (R.D. 2104/84).
¿Cuáles son, entonces, las razones por las que las empresas usuarias prefieren, en ocasiones, atender sus necesidades de personal mediante las ETT?
Debe esperarse de un servicio prestado por una ETT lo siguiente:
- Que tenga una capacidad de respuesta rápida en atender a la empresa cliente, prácticamente de un día para otro.
- Que garantice la cualificación del trabajador al que encarga las tareas, sustituyéndolo en caso necesario.
- Que garantice la ausencia de absentismo mientras duran las tareas contratadas, ya que la empresa principal contrata el trabajo, no a las personas.
- Debe suponer, en muchos casos, un abaratamiento de los costes de ejecución.
- Y por último, ahorra a la empresa usuaria la tramitación administrativa que implica la contratación laboral con el INEM (Oficina de Empleo).
El artículo 16.2 del Estatuto de los Trabajadores (E.T.) establece como norma general que «se prohibe la existencia de agencias privadas de colocación, de cualquier clase y ámbito funcional, que tengan por objeto la contratación laboral de todo tipo».
Por otro lado, el artículo 43 de dicha norma indica que «se prohibe el reclutamiento y la contratación de trabajadores para prestarlos o cederlos temporalmente a un empresario, cualesquiera que sean los títulos de tráfico de mano de obra, sin incorporarlos al personal de la empresa en que trabajan».
Como puede observarse, parece difícil admitir en principio la posibilidad de que las ETT puedan existir en España en este momento (ya que, por un lado, están prohibidas las agencias de colocación, aunque no de selección, y, por otro lado, no se pueden contratar trabajadores para que sirvan en otra empresa).
Esta no es una opinión unánime en los criterios jurídicos españoles; de hecho no son pocos los juristas que consideran que, aun con las normas actuales, es posible que las ETT desarrollen su actividad sometidas a ciertas condiciones.
Así pues, en opinión de Alvarez Sacristán 1 (Dr. en Derecho y Magistrado del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco) las ETT no tienen la finalidad expuesta en el citado art. 16.2 del E. T; es decir, no son agencias privadas de colocación, ya que no sirven de mediadoras en la contratación, sino que contratan ellas directamente y a su cargo al personal empleado.
Por otro lado, García Murcia 2 afirma que de una lectura más detenida del art. 43 del E.T. puede deducirse que, dado que las ETT no ceden ni prestan las trabajadores, sino que mantienen la relación laboral con los mismos mientras que éstos cumplen su trabajo en otras empresas usuarias, la actividad de las ETT puede considerarse legítima.
Ciertamente habría más referencias y criterios de peso que considerar, alguno de ellos con transcendencia europea como la Directiva de la CEE de fecha 25 de junio de 1991, que define la actividad de las ETT, o sentencia del Tribunal de Justicia de la CEE, 17 de diciembre de 1970, causa 35/70, «Manpower France», en la que, sobre un trabajador que contratado por una ETT francesa prestó sus servicios en otra alemana y ubicada en territorio alemán; se consideró que el trabajador seguía manteniendo su vínculo con la ETT y no con la empresa principal.
O como la más reciente, emitida el 17 de marzo de 1993 por el Tribunal Superior de Justicia de Aragón, en la que se reconoce no existir cesión ilegal de trabajadores en el servicio prestado por unas trabajadoras contratadas por una empresa (Pascual L.) para prestar sus servicios como operadoras en un locutorio de la Compañía Telefónica Nacional de España en Zaragoza.
Pero desde un punto de vista práctico para la gestión de Recursos Humanos, debemos concretar cuáles son realmente las interpretaciones que sobre estos temas se aplican.
En este sentido debe tomarse como referencia la sentencia que, con fecha 24 de febrero de 1992, emitió el Magistrado Alvarez Sacristán, del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, según la cual no existe cesión ilegal de trabajadores cuando se cumplen las siguientes condiciones:
Isidoro Alvárez Sacristán. La posible licitud de las empresas de trabajo temporal. Relaciones laborales, mayo 1993.
Joaquín García Murcia. Cesión de trabajadores. Comentarios a Leyes Laborales. Edersa. Madrid, 1988.
Es decir, este Tribunal considera la actividad de las ETT como admisible dentro del marco del artículo 43 del E.T. si se cumplen los anteriores requisitos.
Los criterios antes mencionados se han visto ratificados por otra sentencia posterior del mismo Tribunal de fecha de 29 de junio de 1992, en el caso referido a unos trabajadores que estando contratados por una empresa de limpieza realizan estas tareas en el Ayuntamiento de Tolosa.
En dicha sentencia se expone con claridad que «no es lo mismo la recluta y el préstamo de trabajadores que el trabajo. Lo que hacen las empresas de trabajo temporal es la dacción del trabajo, no de trabajadores», de acuerdo a lo establecido en el Convenio 50 de la OIT y lo expuesto en la mencionada Directiva 91/383 de la CEE de 25 de junio en su artículo 1.2.
No obstante, estas sentencias no han aclarado completamente todos los aspectos relacionados con el desempeño de las actividades de las ETT, ya que por parte del anterior Gobierno de la Nación, en el Documento enviado para dictamen al Consejo Económico y Social titulado «La Reforma del Mercado de Trabajo» 3 se considera a las ETT como prohibidas y se entiende como previsible su desarrollo legislativo en la próxima reforma del mercado laboral
De hecho se ha publicado en medios especializados un borrador de «Proyecto de Ley por el que se regulan las empresas de Trabajo Temporal» 4, elaborado igualmente por el anterior Gobierno, por lo que puede confirmarse la intención de regular, mediante una legislación específica, la actividad de las citadas ETT.
El citado proyecto confirmaría, caso le mantener la redacción prevista, las líneas de actividad (sustitución de trabajadores por circunstancias de la producción o mercado y por obra y servicio determinados) que vienen desarrollando las ETT, regulando su relación con el INEM, entre las ETT, las empresas usuarias y los trabajadores, así como las infracciones y sanciones.
Hasta ahora hemos analizado las ETT y su relación con ellas desde diferentes puntos de vista. Pero, ¿podemos o no legalmente encargar tareas a las ETT?
Ciertamente no podemos pretender resolver la problemática expuesta con un sí o un no rotundo, ni sería, por otro lado, competencia del psicólogo resolver esta cuestión legislativa y jurídica, pero sí podemos hacer una serie de recomendaciones a aquellos que decidan encomendar trabajos a ETT:
Una vez expuestos los contenidos anteriores es necesario mencionar que la intervención del psicólogo no puede limitarse a presentar las alternativas que profesionalmente resulten adecuadas; debe, en el caso de optar finalmente por la contratación del trabajo con una ETT, efectuar las siguientes tareas para optimizar dicha elección:
- Análisis previo del puesto de trabajo o de las tareas a realizar.
- Elaborar el perfil psicoprofesional del candidato a solicitar a la ETT.
- Evaluar el desempeño tanto desde un punto de vista cuantitativo como en la calidad de la ejecución.
- Supervisar el cumplimiento de las garantías laborales y personales del trabajador de la ETT.
- Debe, por último, redactar un informe final que ayude tanto a evaluar el proceso en su conjunto como la ejecución de las tareas que debían realizarse, permitiendo formar criterio sobre la conveniencia o no de contar en el futuro con la ETT.
Por otra parte, la intervención del psicólogo debe evitar caer en los perjuicios que una visión parcial sobre las posibilidades de realización de los distintos trabajos, desde criterios exclusivamente legales o económicos, pudiera producirse para la buena ejecución de los mismos y para el correcto desarrollo de los trabajadores que los desempeñen.
El psicólogo ocupa un lugar privilegiado para presentar alternativas en la gestión por su papel de consejero o asesor, bien interno, en su propia empresa, bien externo, a empresas ajenas. No obstante, para que su opinión y presencia traspase el ámbito específicamente psicológico, ampliando su intervención a la toma de decisiones en la Gestión Integrada de Recursos Humanos, deberá añadir a los conocimientos propios de su profesión los provenientes de otras áreas que, como los vistos anteriormente, considero que pueden ayudarle, repercutiendo favorablemente en su competencia profesional.
Intervención específica del psicólogo ante la contratación de tareas con una ETT:
- Análisis previo de puesto de trabajo o de las tareas a realizar. Elaboración del perfil psicoprofesional del candidato a solicitar a la ETT.
- Evaluación del desempeño del trabajador de la ETT:
- Supervisión del cumplimiento de las garantías laborales y personales del trabajador de la ETT.
- Redacción del informe final.
Razones que llevan a contratar con una ETT (Expectativas del cliente)
