La Adopción Homoparental en Colombia:presupuestos Jurídicos y Análisis de la Idoneidad Mental

Introducción

El presente artículo de revisión da cuenta de los avances preliminares en cuanto al marco teórico del proyecto de investigación “Análisis de la competencia parental desde la estructura de la personalidad y los estilos de apego como presupuestos para la regulación de la adopción por personas homosexuales”, el cual se enmarca en la convocatoria programática de Ciencias Sociales, Humanidades y Artes 2016, del Comité para el Desarrollo de la Investigación - CODI de la Universidad de Antioquia; está adscrito a la sublínea de psicología jurídica del Grupo de Investigación Psicología, Psicoanálisis y Conexiones (PSYCONEX) de la Universidad de Antioquia, en cofinanciación y colaboración con la Corporación Universitaria de Sabaneta-UNISABANETA.

Este documento tiene un carácter descriptivo y analítico, ya que es fruto de la revisión de diferentes fuentes bibliográficas, jurisprudenciales y normativas, buscando contribuir a la discusión sobre este fenómeno en el contexto colombiano con base en los conocimientos de la psicología y teniendo presente las particularidades jurídicas del mismo.

En Colombia, la adopción se encuentra amparada por el artículo 44 de la Constitución Política, el cual apela al derecho universal a tener una familia, pretendiendo generar un espacio adecuado de desarrollo para los niños, las niñas y los adolescentes -en adelante NNA- concordando con lo establecido por la Convención Sobre los Derechos del Niño de la Organización de Naciones Unidas de 1989. El proceso de adopción se entiende, de acuerdo con el artículo 61 de la Ley 1098 de 2006, como “[...] una medida de protección a través de la cual, bajo la suprema vigilancia del Estado, se establece de manera irrevocable la relación paterno-filial entre personas que no la tienen por naturaleza”. A su vez, la adopción supondría una oportunidad para la recuperación del desarrollo emocional tras la desvinculación que se produce a raíz del abandono, maltrato, etc.

Ahora bien, el Lineamiento Técnico Administrativo del Programa de Adopción establecido por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF (2016) destaca la idoneidad física, moral, mental y social de los padres adoptantes y supone que estos deben poseer ciertas características que favorezcan el adecuado desarrollo en las diferentes esferas de la vida de los NNA, así como su bienestar psicológico, social y físico. Dichas características incluyen capacidad vincular, prácticas de crianza, patrones relacionales favorables, entre otros, que harían competentes a los solicitantes para el ejercicio de la paternidad o maternidad, según el caso.

Es así que, el presente artículo comienza con la exposición de los principios constitucionales que enmarcan la adopción homoparental; luego pasa a describir el nuevo concepto de la familia conformada por parejas o personas homosexuales y su idoneidad mental, considerando los conceptos de apego, competencia parental y personalidad desde la psicología, finalizando con una descripción del contexto jurídico político colombiano.

Principios Constitucionales de la Adopción Homoparental

Para poder abordar el tema de la adopción homoparental es pertinente iniciar con un análisis del contexto jurídico-político bajo el cual se desarrolla esta institución, para presentar, a continuación, los derechos de los NNA y de la población LGBTI.

La Constitución de 1991 supuso para Colombia una profunda transformación en la concepción del Estado y en la forma como han de regirse las relaciones entre este y el común de las personas, e incluso la forma como han de regularse las relaciones privadas. De esta manera se establecen una serie de principios, un amplio catálogo de derechos fundamentales y sus mecanismos procesales de protección y se define al Estado colombiano como una sociedad política centrada en el bienestar y la dignidad de todas las personas que la integran.

A continuación se enuncian los principios más importantes orientados a proteger los derechos de la población homosexual y de los NNA:

Estado Social de Derecho Garante del Pluralismo, la Igualdad y la Dignidad Humana

El principio del Estado social de derecho (artículo 1 Constitución Política -CP) se define como aquella organización política responsable de garantizar a sus miembros, sobre todo a aquellos que se encuentran bajo un estado de debilidad o vulnerabilidad, unos mínimos relacionados con alimentación, salud, vivienda, educación, etc., que no se entienden como una simple dádiva otorgada por mera liberalidad o caridad por parte del Estado, sino como el reconocimiento efectivo de derechos para todos.

Bajo esta concepción del Estado social se asume el compromiso de maximizar las capacidades humanas en un entorno de igualdad, la cual se predica no solo desde el punto de vista de la ley (o formal), sino que además tiene un carácter material, que significa que el Estado tiene la obligación de atacar los factores generadores de desigualdad y frente a esto debe garantizar la plenitud de los derechos de aquellos que se encuentran en una situación de desventaja material, física o mental.

Asimismo, la Constitución de 1991 consagra el pluralismo como uno de los principios fundantes del Estado, el cual parte del reconocimiento histórico de la composición heterogénea de la sociedad colombiana. Es así, que el pluralismo entendido como la defensa de los derechos de las minorías, entre ellas la comunidad homosexual, se refiere a que deben ser objeto de protección por parte de la sociedad en su conjunto, de modo que el Estado a través de sus diversos órganos debe orientar su actuar a asegurar el pleno ejercicio de los derechos de estos grupos y a evitar que desde alguna esfera, tanto pública como privada, se atente contra el libre ejercicio de ellos.

De igual manera, el artículo 1º de la Constitución establece que Colombia es un Estado social de derecho fundado en la dignidad humana, enunciado que se refiere a que toda persona merece un trato de conformidad a su condición humana, sin que ningún acto del Estado o de un particular denigre dicha condición. Como se trata de un principio constitucional, también concede la facultad a cualquier individuo de exigir esta forma de actuación de los demás hacia su persona.

La Corte Constitucional colombiana en su jurisprudencia (entre ellas la sentencia T-881 de 2002; Corte Constitucional de Colombia, 2002b) ha aclarado la forma como ha de entenderse la aplicación de este principio. Debido a la amplitud de este, se hará énfasis en aquellos componentes que tienen relación directa con la temática de este escrito.

Así las cosas, el máximo tribunal de lo constitucional ha expresado que dignidad se refiere en un primer momento a vivir como se quiere; es decir, cada persona se plantea para sí un proyecto de vida según sus expectativas, ambiciones, etc. De ahí que nadie puede interferir en esa configuración existencial. Cualquier ‘intromisión’ en ese fuero interior estaría poniendo al servicio de otro (el Estado, un particular, una ideología, una organización) al ser humano, lo que lleva a que se convierta en un medio para el logro de un fin ajeno al individuo.

De otro lado, la dignidad humana se refiere a un mínimo de condiciones materiales necesarias para vivir bien, enfoque que alude a que no basta con predicar que la persona es libre e igual frente a sus semejantes, sino que además tiene asegurado un conjunto de garantías materiales mínimas a partir de las cuales pueda desplegar todo su potencial humano.

En tercer lugar, se define la dignidad humana como la intangibilidad de ciertos bienes no patrimoniales. Este ámbito se refiere a la espiritualidad y a la integridad moral del individuo, que se constituyen en presupuestos para el plan de vida buscado por cada persona.

A partir de la dignidad humana consagrada por la Constitución Política colombiana se establece en el artículo 16 que toda persona tiene derecho al libre desarrollo de su personalidad, sin otra limitación que los derechos de los demás.

Se ha entendido este derecho como una expresión de autonomía en los términos en los que Kant (2002) la definió en su momento, es decir, el ser humano es libre para tomar sus decisiones acerca de su propia existencia, para adoptar formas y comportamientos que obedecen a sus propias expectativas e intereses, sin que pueda someterse a cualquier tipo de censura o restricción.

De modo que en la relación individuo-sociedad, bajo la perspectiva del respeto de la autonomía personal, no se pueden imponer modelos de conducta ni estereotipos orientados a masificar un estándar de comportamiento al que deba adaptarse toda persona.

Bajo esta perspectiva, son objeto de protección constitucional todas aquellas manifestaciones personales que conlleven a un enriquecimiento del individuo como humano, que permitan el crecimiento de la persona desde diversas dimensiones tales como la física, la intelectual, la moral y la psicológica. Uno de los aspectos donde se hace ostensible este ámbito individual protegido es el sexual, con respecto al cual la Corte Constitucional (sentencia T-268 de 2000; Corte Constitucional de Colombia, 2000) ha manifestado que:

[…] la diversidad sexual está claramente protegida por la Constitución, precisamente porque la Carta, sin duda alguna, aspira a ser un marco jurídico en el cual puedan “coexistir las más diversas formas de vida humana”. Debe entenderse que la sexualidad es un ámbito fundamental de la vida humana que compromete no sólo la esfera más íntima y personal de los individuos sino que pertenece al campo de su libertad fundamental y de su libre desarrollo de la personalidad, motivo por el cual el Estado y los particulares no pueden intervenir en dicha esfera, a menos de que esté de por medio un interés público pertinente.

Al establecerse, entonces, la libertad individual, el libre desarrollo de la personalidad y el respeto por las opciones vitales, se está haciendo alusión a que, desde el punto de vista sexual, las personas son libres de desarrollar un comportamiento conforme a sus expectativas vitales, en las que no puede haber prohibiciones, limitaciones o restricciones que orienten el comportamiento humano hacia modelos preconcebidos de conducta.

Protección Integral de Niños, Niñas y Adolescentes

De conformidad con los principios descritos anteriormente, es pertinente enfocarse en aquellos que protegen los derechos de la infancia y la adolescencia, partiendo de la protección integral como fundamento que actualmente rige la materia.

A través de la historia se han promulgado diferentes instrumentos internacionales que han propendido por la protección de los derechos de NNA. No obstante, la Convención Sobre los Derechos del Niño de 1989 - en adelante Convención- reunió todos los instrumentos anteriores y se configuró en norma vinculante para los Estados intervinientes; por lo tanto, ordenó crear legislación de menores en los diferentes Estados, precisó derechos de los NNA e hizo tránsito de la institución de la situación irregular a la doctrina de la protección integral.

La figura de la situación irregular surgió con la finalidad de resolver las circunstancias de abandono, pobreza o comisión de delitos en las que podría encontrarse un menor de edad, dejando por fuera la protección de los derechos de los NNA que no estuvieran en dichas condiciones. De lo anterior se infiere que la institución de la situación irregular reconoció la existencia de problemáticas sociales y no de derechos.

A partir de la doctrina de la protección integral se reconoce a los NNA como personas autónomas, sujetos de derechos y responsabilidades, es decir, no solo reconoce los problemas que los aquejan. El artículo 7 de la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia) consagra este principio de la protección integral como el reconocimiento de los derechos de los NNA y la garantía y cumplimiento de los mismos; además, se materializa en el conjunto de políticas, planes, programas y acciones que se ejecutan en los ámbitos nacional, departamental, distrital y municipal.

El tránsito de la situación irregular a la protección integral ha llevado a la aplicación de cuatro principios complementarios a los descritos en líneas anteriores. Estos son la igualdad y la no discriminación, el interés superior, la prevalencia de los derechos y la corresponsabilidad.

El artículo 2º de la Convención consagra la igualdad y la no discriminación como pilares fundamentales sobre los que se construye la filosofía de los derechos humanos; estos principios están dirigidos a contrarrestar las condiciones sociales, económicas y culturales que generan discriminación y desigualdad, constituyéndose en presupuesto inicial de la política de protección integral; en consecuencia, no debe haber distinción para conceder derechos por razones de sexo, condición sexual, religión o edad.

En cuanto al interés superior de los NNA, se encuentra consagrado en el artículo 3º de la Convención y en el artículo 8º de la Ley 1098 de 2006, principio que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral a los NNA de sus derechos humanos dada su calidad de universales, prevalentes e interdependientes.

La Corte Constitucional Colombiana ha desarrollado este principio en diversas sentencias, por ejemplo, la Sentencia C-092 de 2002 (Corte Constitucional de Colombia, 2002a), donde lo definió como “[...] la prevalencia jurídica que es otorgada a los menores, con el fin de darles un tratamiento preferencial. Dicha prevalencia es de aplicación superior, siendo por tanto coercible y de obligatorio cumplimiento y acatamiento”.

Este postulado tiene implícito el derecho de los NNA a tener una familia consagrado en el artículo 22 de la Ley 1098 de 2006, en el entendido de que todos ellos tienen el derecho constitucionalmente reconocido a tener y crecer en el seno de una familia, a ser acogidos y no ser expulsados de ella y que solo podrán ser separados de la misma cuando esta no garantice las condiciones para la realización y el ejercicio de sus derechos. Debe tenerse en cuenta que con la familia se materializan otros derechos, como el acceso al cuidado, al amor, a la educación y a las condiciones materiales mínimas para desarrollarse en forma adecuada e integral ⁽¹⁾. Por ello, la adopción entra a jugar un papel importante cuando se busca restablecer este derecho.

En relación con la prevalencia de derechos, este principio se encuentra consagrado en el artículo 4º de la Convención y en el artículo 9º de la Ley 1098 de 2006; este obliga a tomar todas las medidas administrativas o legislativas necesarias para la efectividad, el goce y el disfrute de los derechos humanos de los NNA y el respeto de los mismos; además lleva a la prioridad que se debe otorgar a estos al momento de la definición de políticas públicas, la asignación de recursos públicos, la atención en situaciones de vulneración, etc.

De conformidad con el principio de la corresponsabilidad, consagrado en el artículo 5º de la Convención y en el artículo 10º de la Ley 1098 de 2006, se entiende que la sociedad, la familia y el Estado están obligados a ejercer mecanismos de garantía y protección de los derechos de los NNA conforme al principio de solidaridad social.

En síntesis, estos son los cuatro principios esenciales sobre los cuales se fundamenta la doctrina de la protección integral; su reconocimiento logra la transformación del régimen de la situación irregular a una ideología que contempla cuatro acciones afirmativas de los derechos como son el reconocimiento, la garantía, la prevención y el restablecimiento.

Nuevo Concepto de Familia

La familia, conforme al artículo 16.3 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, es un elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser protegida por esta y por el Estado. De igual forma, el artículo 42 de la Constitución Política Colombiana establece que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad y se constituye por vínculos naturales o jurídicos, por la decisión libre de un hombre y una mujer de contraer matrimonio o por la voluntad responsable de conformarla.

Los anteriores postulados han tenido una evolución importante, pues la Corte Constitucional ha expresado en sentencias como la Sentencia C-577 de 2011 (Corte Constitucional de Colombia, 2011) y la T-070 de 2015 (Corte Constitucional de Colombia, 2015a) que se entiende por familia, “aquella comunidad de personas emparentadas entre sí por vínculos naturales o jurídicos, que funda su existencia en el amor, el respeto y la solidaridad, y que se caracteriza por la unidad de vida o de destino que liga íntimamente a sus integrantes más próximos”.

De lo antes expuesto se infiere que no existe un único tipo de familia, sino que en concordancia con los artículos 1 y 7 de la Constitución Política se consagra el pluralismo, como se mencionó al comienzo de este escrito, el cual posibilita la existencia de tipologías diferentes a aquellas que se consideraban tradicionales, como la familia biológica. Por dicho motivo es necesario que el derecho se ajuste a la realidad, reconociendo y brindando protección a aquellas relaciones familiares en donde las personas no están unidas única y exclusivamente por vínculos jurídicos o naturales. Ejemplo de ello son las familias de crianza que surgen por situaciones de facto o las familias homoparentales que son uniones conformadas por personas del mismo sexo. En estas tipologías de familia sus miembros asumen compromisos de afecto, solidaridad, respeto, protección y asistencia, al igual que en las familias tradicionales.

A pesar de lo anterior, en Colombia la Corte Constitucional ha sido altamente criticada por la decisión tomada en la sentencia C-577 de 2011 (Corte Constitucional de Colombia, 2011), prueba de lo cual son los comentarios, por ejemplo, del senador conservador José Darío 61 La Adopción Homoparental en Colombia Salazar, quien expresó en entrevista con el diario EL Universal (2012, 22 de abril) que “algunos magistrados de la Corte Constitucional podrían incurrir en prevaricato al desconocer y cambiar el texto del artículo 42 de la Constitución, que consagra que la familia se constituye entre un hombre y una mujer”, o la posición del secretario general de la Conferencia Episcopal, monseñor Juan Vicente Córdoba, quien dijo:

La familia en Colombia es entre hombre y mujer… Que se reúnan a vivir tres hombres juntos, eso no es familia; que se reúnan dos amigas a vivir juntas, eso no es familia; eso se llama grupos de amigos viviendo juntos. La Corte le llama a eso familia y la palabra familia en Colombia en el artículo 42 de la Constitución dice que ésta se compone de hombre y mujer. (El Universal, 2012, 22 de abril).

Dichas posturas han representado una división en la sociedad colombiana y han llevado a la Corte a ser enfática en decir que la familia es una institución sociológica anterior al Estado que, por lo tanto, no la constituye, sino que se limita a reconocer su existencia y su evolución, lejos de encajarla forzosamente en alguna concepción específica o de tratar de detener su curso y esto sin perjuicio de la facultad de regulación que, por la incidencia social de la familia, en un Estado democrático, principalmente suele corresponder al legislador, quien está sujeto a límites que vienen dados por los derechos fundamentales (sentencia T-070 de 2015; Corte Constitucional de Colombia, 2015a).

Ahora, en relación con lo dicho por el Alto Tribunal, independiente a las concepciones de familia, la psicología expone que la labor o función parental-familiar permite crear un sentimiento de pertenencia a un grupo humano y la creación de la filiación y satisfacción de las necesidades emocionales y sociales, lo cual será el elemento esencial en la relación que se constituye entre sus miembros, articulado ello a un sistema de valores y creencias (Bowlby, Mahler y Winnicott, citado en Grimau, 2006), lo que expresa un alejamiento claro de la función parental que culturalmente estuvo arraigada a la tipología familiar, por demás, tradicional.

Independiente al tipo de familia que se conforme (biológica, adoptiva, de hecho, etc.), sea esta tradicional, monoparental u homoparental (en todas sus variantes), no puede pensarse este escenario sin el lugar que el hijo le proporciona a los padres, ya que estos también se ven afectados por la nueva constitución intersubjetiva que da paso a la construcción de un nuevo devenir familiar, es decir, además de ser pareja, el niño otorga el lugar de ser padres, imponiendo, según Berenstein (citado en Abellaira y Delucca, 2004), la modificación de la disposición corporal y subjetiva que otorga un lugar al infante; esta condición crea así una relación constituyente-instituyente entre padres e hijos.

En este orden de ideas, el entramado vincular que se constituye en la familia se organiza en torno a funciones de sostén y amparo para el menor (función amparadora primaria), además de discriminación y transmisión de la ley cultural (función simbólica, de corte y diferenciación), culturalmente articuladas al lugar de la madre y el padre respectivamente, pero concebidas en la psicología como condiciones independientes a la estructura biológica (Abellaira y Delucca, 2004). Es así que, en el caso concreto de la adopción, tanto hetero como homoparental, la capacidad o idoneidad estará sustentada en sumo en la posibilidad de crear un lazo de filiación, ajuste y/o pertenencia del menor a un nuevo contexto social, familiar y cultural.

La Idoneidad Mental en el Proceso de Adopción

El proceso de adopción tiene dos etapas: una administrativa y otra judicial. La primera se ejecuta ante el ICBF; la segunda ante el Juez de Familia. Para conocer el procedimiento que se realiza ante el ICBF es necesario revisar el Lineamiento Técnico Administrativo del Programa de Adopción, aprobado mediante Resolución No. 2551 del 29 de marzo de 2016 (ICBF, 2016), allí se pueden encontrar las diferentes directrices que deben seguirse en la etapa administrativa; una de ellas, pertinente para dar desarrollo a lo propuesto en este artículo, es lograr principalmente la certificación en términos de idoneidad, en especial la mental.

En el proceso de adopción, la idoneidad es el conjunto de elementos objetivos y valoraciones legales, sociales, culturales, psicológicas y médicas, basadas en criterios científicos y técnicos, que permiten determinar si una persona o pareja cuenta con las condiciones personales y familiares para brindar un ambiente protector que garantice el pleno desarrollo de los NNA en situación de adoptabilidad, en el seno de una familia y de la comunidad. Estas valoraciones parten del principio constitucional de la buena fe por parte de quienes deseen constituirse como padres y madres a través de dicho proceso. (ICBF, 2016, p 33).

La idoneidad que debe verificarse es de cuatro clases: la primera es la idoneidad moral, que debe garantizar que los adoptantes ofrezcan al NNA un entorno que posibilite un adecuado desarrollo integral acorde con los criterios éticos imperantes en la sociedad; la segunda es la idoneidad física, que debe dar cuenta de la salud física de las personas adoptantes, la cual debe corresponder a una situación aceptable que no conlleve discapacidad, supervivencia corta y obstáculo para el establecimiento de una buena y estable relación afectiva padre-hijo (sentencia C-804 de 2009; Corte Constitucional de Colombia, 2009); la tercera es la idoneidad social, que se tiene cuando se reúnen las condiciones individuales, de pareja, familiares, sociales, culturales y económicas para ello, además de poseer las competencias suficientes para garantizar el adecuado rol parental, orientado a proporcionar un ambiente protector y garante de derechos del NNA que se propicia a través de la adopción (Barudy & Dantagnana, 2005); la cuarta es la idoneidad mental, que corresponde a las características personales que indican se posee una adecuada salud mental, dispone de capacidad vincular (vínculo seguro) y de ofrecer un entorno adecuado, y las condiciones psicosociales necesarias para asumir el cuidado, tenencia responsable y permanente de un NNA con una historia personal en el sistema de protección estatal.

La Academia Nacional de Medicina de Colombia, citada por el ICBF (2016), plantea que los aspectos psicológicos de los adoptantes están intrínsecamente unidos a las condiciones físicas mínimas indispensables para la adopción. Igualmente, explica que el equilibrio mental de las personas adoptantes debe estar totalmente libre de cualquier tipo de enfermedad mental que se encuentre “en curso”. En este sentido, considera que no son aptas para adoptar aquellos que padecen trastornos mentales y de personalidad, adicción a agentes psicotóxicos, así como “las personas que tengan antecedentes delictivos con comportamientos violentos, de abuso sexual o proxenetismo, o que hayan estado involucrados en casos de explotación de la niñez” (p. 37).

Según el proceso estructurado en el Lineamiento Técnico de ICBF, serán evaluados por psicología, a través de entrevistas y la aplicación de diversos instrumentos como cuestionarios o pruebas psicotécnicas, aspectos como el equilibrio, estabilidad y salud mental del solicitante. Entre las especificidades de la evaluación, se destacan: la posibilidad que ha tenido de elaborar los duelos y vivencias personales que hayan generado un impacto emocional significativo en su historia de vida, entre ellos, el duelo por el hijo biológico que no llegó, creencias sobre la adopción y a los motivos que lo llevaron a tomar la decisión de adoptar, la capacidad para generar vínculos de apego seguro, para resolver conflictos y para establecer pautas de crianza, normas y límites al comportamiento de los niños, niñas y adolescentes, las características de la personalidad y los estilos de crianza que recibió en su hogar de procedencia (ICBF, 2016).

En concordancia con el Lineamiento Técnico Administrativo (ICBF, 2016), la psicología forense permite asimilar el concepto de idoneidad al de competencia parental; ambos denotan una serie de condiciones esperables en quienes se postulan para ser adoptantes, incluso para quienes ejercen funciones de cuidado en instituciones. Frente a la competencia parental, Masten y Curtis (2000, citado por López, Cabrera, Martín y Máiquez, 2009) y Waters y Sroufe (1983, citado por López et al., 2009) señalan que esta articula aspectos afectivos, cognitivos, comunicacionales y comportamentales que estructuran las destrezas y habilidades innatas o adquiridas orientadas al cuidado y protección acorde a la etapa de vida del NNA (Barudy, 2010), los cuales no estarían necesariamente supeditados a la constitución tradicional de la familia, en tanto depende del lugar que ocupe quien asume la función parental.

Estas condiciones, de acuerdo a la investigación internacional y asociaciones reconocidas en la materia, también estarían en las parejas del mismo sexo, por lo cual pueden ofrecer condiciones adecuadas en el desarrollo integral del menor, ya que tienen la competencia para ejercer el cuidado, la educación y la crianza, facilitando así la creación y reproducción de habilidades que propician el desarrollo adecuado de la personalidad, el establecimiento del vínculo social, etc. (AAP, 2000; APA, 1998; APSA, 2002; Buil, García, Lapastora y Rabasot, 2004; Gómez, 2013).

Estas consideraciones internacionales generan precedentes en la compresión del fenómeno y dan cuenta de las posibilidades que tienen las parejas del mismo sexo para generar las condiciones adecuadas en el desarrollo del menor. No obstante, debe tenerse en cuenta que dichas investigaciones obedecen a contextos culturales que difieren a la realidad colombiana en términos políticos, legislativos, educativos, económicos, sociales, etc. Estos aspectos no son ajenos a la psicología, en tanto la comprensión del psiquismo, la conducta, el comportamiento, el pensamiento y otros fenómenos articulados al desarrollo del menor son objeto de estudio de dicha disciplina científica, en tanto se articulan de manera inexorable a la creación del vínculo con el contexto y la percepción de sí mismo (Portugal, 2004; Portugal y Araúxo, 2004).

A pesar de la discusión actual en la sociedad colombiana sobre la idoneidad mental como un aspecto que limita la adopción por parte de parejas homosexuales, es menester precisar que la evaluación psicológica forense no establece una relación directa entre orientación sexual y patología (De la Espriella, 2007), ya que la psicopatología no entiende la homosexualidad como una enfermedad ⁽²⁾; es así que el proceso de evaluación de la idoneidad, en especial la mental, se orienta a comprender la naturaleza del deseo de adoptar y cuánto le ha llevado a la pareja madurar y consensuar la idea, para entender de manera preliminar el lugar que ocupa el menor en aquellos que se postulan para ser padres (Grimau, 2006). De igual manera, la propia experiencia paternal o funciones asociadas, además de antecedentes en el marco de la parentalidad se torna importante, en tanto permite observar cómo acompañan o vislumbran los procesos de desarrollo infantil, así como la consciencia que tiene el adulto sobre dicha función.

En este punto, es menester examinar la personalidad de los aspirantes, ya que al comprender el sistema de creencias, la naturaleza del comportamiento, la forma en que se establecen los vínculos y la manera en que se resuelven los conflictos permitirá que el psicólogo se anticipe de manera hipotética a las condiciones que se ofrecerán al menor en la construcción de la identidad (Ramírez, 2010); es así que se observa claramente que la orientación sexual no se constituye en un componente valorable, en tanto no es una condición patológica, ni limita la función parental que asume una familia.

En razón de lo mencionado, se hace necesario ampliar conceptos como competencia parental, apego y personalidad, con la finalidad de exponer la naturaleza que envuelve a los conceptos de idoneidad mental y social que presenta el Lineamiento Técnico de ICBF.

Competencia Parental

De acuerdo con Masten y Curtis y Waters y Sroufe (citados por López et al., 2009), la competencia es un concepto integrador que refiere la capacidad de las personas para generar y coordinar respuestas (afecto, cognición, comunicación y comportamiento) flexibles y adaptativas a corto y a largo plazo ante las demandas, asociadas a la realización de tareas vitales y creación de estrategias para aprovechar las oportunidades que brindan los contextos.

Por su parte, la parentalidad es la relación existente entre dos o más personas, donde una de ellas ejerce un rol de cuidado personal directo, formación y desarrollo (Bayot, Hernández Viadel y De Julián, 2005). Se hace referencia a un proceso psicológico complejo que requiere de los ajustes necesarios de los padres para conocer las necesidades del menor en sus diferentes etapas evolutivas (Ramírez, 2008), además de afrontar las vicisitudes que ello conlleva.

Aller Floreancig (2010) indica que la competencia parental es un constructo social, por lo que varía entre las diferentes culturas y los valores dominantes de cada momento histórico. En este entramado, los cambios de roles masculino y femenino en pos de la igualdad introducen una transformación de lo que actualmente se entiende por maternidad y paternidad con la separación de aquello que antaño se le adjudicaba a cada sexo (Roca, 2008).

Además, para lograr ser padres competentes se requiere establecer un vínculo que propicie emociones positivas en los hijos; conlleva así mismo el uso de redes de apoyo apropiadas al bienestar “superior del niño y del grupo familiar, así como también el fomento a la participación individual y social que posibilite un funcionamiento autónomo, activo e inclusivo” (Cárdenas y Schnettler, 2015, p. 49).

Apego

El apego fue definido como “el vínculo que une al niño con su madre […] producto de una serie de sistemas de conducta, cuya consecuencia previsible es aproximarse a la madre” (Bowlby, 1998, p. 149). Sin embargo, en las referencias actuales se ha dado un cambio del término “madre” por el de “figura cuidadora”, ya que el vínculo de apego se puede generar con cualquier persona cercana al niño. (Delgado, Oliva y Sánchez, 2011; Fonagy, 1999; Garrido, 2006; Gómez, 2009; Martínez y Santelices, 2005; Oliva, 2004).

En los años 50, Bowlby (1998) recopila los avances relacionados con el tema, entre ellos la teoría de la impronta de Konrad Lorenz, y plantea que el apego se manifiesta a partir de cuatro sistemas de conducta: el primero contiene todas aquellas conductas que tienen como fin la proximidad y cercanía con la figura cuidadora, el segundo es el sistema de exploración, el cual le permite al niño descubrir su entorno y comenzar un proceso de independencia, el tercer sistema conductual se manifiesta como miedo a las personas que desconoce y el cuarto es el sistema afiliativo, por medio del cual el niño se interesa en crear otras relaciones diferentes a las que posee con sus principales figuras cuidadoras (Delgado, 2004).

Simultáneamente, Mary Ainsworth (citada en Bowlby, 1998) llegaba a las mismas conclusiones con su “teoría de la seguridad” acerca del desarrollo de la personalidad. En esta afirma que el niño comienza a explorar su entorno con base a la seguridad que sus padres le transmiten a través del cuidado. Ainsworth es la primera en desarrollar una estrategia para evaluar el apego llamada “situación extraña”, en la cual se expone al niño a la separación del cuidador y a la interacción con una persona desconocida. Los resultados de este estudio mostraron que los niños presentan diferentes patrones de conducta cuando la madre se ausenta, lo que permitió clasificar el apego en diferentes tipos (Oliva, 2004).

Los tipos de apego que propone Ainsworth (citada en Oliva, 2004) son el apego seguro y el inseguro, dividiendo este último en apego evitativo y apego ambivalente. En el apego seguro el niño demuestra una conducta de exploración cuando la madre se encuentra cerca de él, en el momento en que ésta se ausenta el niño comienza a llorar, no se calma cuando llega el extraño y cuando la madre vuelve el niño se muestra aliviado (la madre brinda seguridad). En el apego inseguro-evitativo, por el contrario, el niño se muestra independiente, no le afecta cuando esta se marcha y no parece aliviado cuando regresa. Por último, en el apego inseguro-ambivalente, el niño se limita a explorar por estar preocupado ante la posibilidad de que su madre se ausente, y cuando lo hace el niño se muestra inconsolable; a su regreso, el niño se debate entre el sentimiento de rabia y la necesidad de contacto.

Además de los tipos de apego descritos previamente, se observó que al exponer a los niños a la “situación extraña” algunos manifestaban conductas que no se dirigían a un fin específico (proximidad o rechazo a la madre). Lecannelier, Ascanio, Flores y Hoffmann (2011) describen cómo en los años 70 algunos estudiosos del apego identificaron estas conductas y las clasificaron en un cuarto tipo de apego llamado apego desorganizado.

A partir de uno de los postulados de la teoría del apego de Bowlby (1998), el cual afirma que el tipo de apego es consistente a lo largo de la vida, se plantea la hipótesis que tal vez el estilo de apego de los padres pueda predecir el estilo de apego del niño, considerando que un padre con una base segura contará con mayores herramientas para transmitir a su hijo seguridad, en contraste con un padre que posea un tipo de apego inseguro. Según Carrillo, Maldonado, Saldarriaga, Vega y Díaz (2004), en las primeras investigaciones de transmisión intergeneracional del apego se obtuvieron resultados que apoyaban esta hipótesis.

En los trabajos de Fonagy (1999) se aprecia una nueva variable, la capacidad de mentalizar, la cual interviene en la transmisión del patrón de apego. La capacidad de mentalizar o teoría de la mente se entiende como el proceso en el cual la persona busca comprender la manera en que el otro piensa y siente con el fin de predecir su comportamiento. Según Fonagy, las personas que poseen un alto nivel de mentalización, aun cuando hayan experimentado deprivaciones en la infancia, tienden a tener hijos con un apego seguro, en comparación con aquellos con bajo nivel de mentalización, los cuales reproducen y transmiten el modo de vincularse a sus hijos sin variación alguna. Ahora, la naturaleza de las concepciones culturales frente a la homosexualidad facilita que el proceso de desarrollo de las personas con orientación homosexual tengan mayores complejidades, derivadas estas de la exclusión o rechazo en diferentes círculos, entre ellos, el familiar, social y escolar (Lizana, 2009; López, 2006), los cuales son escenarios próximos al momento evolutivo del menor con orientación homosexual, situación que toca directamente con la forma o naturaleza que estructura sus vínculos (apego) (De la Espriella, 2007; Hincapié y Quintero, 2012; Zapata, 2009).

Personalidad

Aunque el Lineamiento Técnico del ICBF en materia de adopción no define la personalidad explícitamente, sí la establece como una de las categorías de análisis psicosocial a tener en cuenta durante el proceso para garantizar el cumplimiento del criterio de idoneidad mental en los solicitantes. De este modo, con la intención de subsanar la falta de definición sobre el concepto de personalidad en él, en este escrito se usa la aportada por Millon (2006) como un patrón de rasgos o características que definen a la persona en su totalidad, incluyendo asuntos biológicos, interpersonales, cognitivos y psicodinámicos, con los que la persona hace frente a su realidad interna y externa. En las palabras del autor “la personalidad es lo que nos hace como somos y también lo que nos diferencia de los demás” (Millon, 2006, p. 2).

Millon y Everly (1994) también definieron criterios específicos que permiten diferenciar el continuum entre una personalidad normal y una anormal. Refiere de manera concreta que en una personalidad sana se destacan las siguientes condiciones:

1) Muestra una capacidad para relacionarse con su entorno de una manera flexible y adaptativa.

2) Las percepciones características del individuo sobre sí mismo y el entorno son fundamentalmente constructivas.

3) Los patrones de conducta manifiesta predominantes del individuo pueden ser considerados como promotores de salud.

En contraposición, expone que una persona desarrolla un patrón de personalidad anormal y no saludable cuando:

1) La persona intenta afrontar las responsabilidades y las relaciones cotidianas con inflexibilidad y conductas desadaptativas,

2) Las percepciones características de sí mismo y del entorno son fundamentalmente autofrustrantes.

3) Los patrones de conducta manifiesta del individuo tienen efectos perniciosos para la salud.

En lo anterior podría destacarse la relación existente entre el concepto de personalidad y los de competencia parental y apego, ya que las condiciones de una personalidad sana serán la base para identificar las posibilidades que tiene el o la solicitante para establecer el vínculo adecuado con los NNA. De igual modo, debe precisar que, según lo advierte el Lineamiento Técnico del ICBF (2016), no son aptas para la adopción aquellas “personas que tienen trastornos de la personalidad” (p. 37).

Por otro lado, se presentan algunas características del modelo de Millon, las cuales, según advierte Jiménez y Sánchez (2011), se usan:

en los ámbitos jurisdiccionales civiles [ya que] es mucho más frecuente poder apreciar las diferentes características de la personalidad de un determinado individuo con el objeto de poder demostrar que es una persona idónea para [...] adoptar el hijo que solicita, por ejemplo, o para ser un padre o madre que pueda ofrecer a su hijo el calor, la educación, entrega, amor [...] que el niño solicita (p. 209).

Adicional a lo anterior, se ha encontrado que este modelo es uno de los que en la actualidad ha logrado integrar, además de los aspectos cognitivos, conductuales, biológicos e interpersonales, los componentes nomotéticos e ideográficos, es decir, se encuentra interesado en comprender no solo la estructura de la personalidad, comúnmente entendida como estable a través del tiempo, sino también la dinámica, cambio y flexibilidad que puede presentar en cada una de las personas a lo largo de su desarrollo (Millon, 2006; Montaño, Palacios y Gantiva, 2009).

A su vez, la literatura e investigación científica reconocen en la homoparentalidad una modalidad de familia, considerada como una de las distintas formas de construir vínculos artificiales, tal cual sucede en la adopción. En Colombia, el lineamiento técnico para la adopción de ICBF establece la importancia del apego y la personalidad como fenómenos que estructuran la competencia parental como factor diferencial para establecer quién es idóneo para adoptar, independientemente de su orientación sexual.

Contexto Colombiano

En vista de todo lo anterior es importante resaltar que si bien el marco jurídico en el que se desenvuelve la adopción en Colombia es en principio idóneo para que los homosexuales accedan a ella como una forma de constituir familia, y si además de ello se tiene en cuenta que la Corte Constitucional ⁽³⁾ ha establecido por vía de jurisprudencia una ampliación en el reconocimiento de los derechos de los homosexuales, esta apertura no se evidencia desde el punto de vista cultural y político del país.

Así las cosas, López Medina (2016) cita al medio periodístico colombiano Revista Semana, que publicó el 6 de noviembre de 2014 los resultados de una encuesta realizada en la ciudad de Bogotá, la cual arrojó que el 70% de los encuestados está en contra de la adopción de parejas del mismo sexo, en tanto que el 20% está de acuerdo. En relación con el matrimonio homosexual, el 57% está en desacuerdo mientras que el 29% lo apoya. Este autor además cita a la firma Encuestas y Conceptos que, en encuesta realizada en el año 2013, encontró que el 88% de los colombianos no apoya la adopción de parejas del mismo sexo, mientras que el 78% no está de acuerdo con el matrimonio homosexual (p.172).

Lo anterior demuestra que frente a la apertura que ha generado la jurisprudencia de la Corte Constitucional en relación con la posibilidad de la adopción de niños, niñas y adolescentes por parte de homosexuales, sobre todo a partir de la sentencia C-683 de 2015 ⁽⁴⁾ (Corte Constitucional de Colombia, 2015c), la cultura de exclusión, discriminación y trato diferencial no justificado frente a la población homosexual continúa teniendo un profundo arraigo en la sociedad colombiana, inclusive en los organismos y entes estatales llamados a la protección de los derechos fundamentales de los colombianos.

Llama la atención que ante los fallos proferidos por el alto tribunal de lo constitucional en Colombia, la posición de entidades y personas como la Procuraduría General de la Nación, cuyo cometido esencial, de acuerdo con los preceptos constitucionales, es el de velar por que en las actuaciones públicas se respete el interés general, la promoción y defensa de los derechos fundamentales de los colombianos, se ha opuesto sistemáticamente al reconocimiento de los derechos de los homosexuales a contraer matrimonio, a conformar una familia y a adoptar. En esta misma línea de oposición se han ubicado representantes de partidos y movimientos políticos, que una vez proferida esta sentencia, promovieron un proyecto de ley con el fin de prohibir la adopción homoparental y extender dicha prohibición a las adopciones monoparentales.

En este punto es importante mencionar la sentencia T-478 de 2015(Corte Constitucional de Colombia, 2015b), en la que se abordó por parte de la Corte Constitucional el caso del joven estudiante Sergio Urrego quien, al conocerse en la institución educativa de la que hacía parte que era homosexual, fue sometido a un proceso disciplinario que dio lugar a todo tipo de actos de acoso y discriminación que finalmente llevaron al joven a terminar con su vida. La Corte amparó los derechos al buen nombre, la intimidad, el libre desarrollo de la personalidad, a pesar del fallecimiento del titular, pero aprovechó la ocasión para pronunciarse de manera amplia en torno a la discriminación en razón de la opción sexual de los individuos. Al respecto la Corte sostuvo que: “[…] no resulta válido que los colegios pretendan intervenir a través de sus manuales, y posteriormente con procedimientos y sanciones, en la libre escogencia a que tienen derecho los estudiantes de inclinarse por la orientación sexual o la identidad de género de su preferencia”.

Este tribunal impartió una serie de órdenes a las diferentes entidades estatales responsables de los procesos educativos (Ministerio de Educación, secretarías de educación, entre otras) con el fin de implementar medidas y políticas tendientes a fomentar el respeto y la tolerancia frente a la diversidad sexual. Así ordenó al gobierno nacional a “[…] desarrollar acciones, en el marco de los módulos del Programa para la Educación Sexual y Construcción de Ciudadanía, para promover el respeto por la diversidad sexual en los colegios”.

En virtud de esta orden proferida por la Corte Constitucional, el Ministerio de Educación Nacional de Colombia, con la asesoría del Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo PNUD, el Fondo de Población de las Naciones Unidas UNFPA y el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia UNICEF (organismos todos pertenecientes a la ONU), construyó un documento técnico sobre diversidad sexual, que serviría para crear ‘ambientes escolares libres de discriminación’ y así fomentar entornos escolares inclusivos, pero este hecho generó una reacción inesperada por parte de comunidades religiosas, de asociaciones de padres y de la misma Procuraduría General de la Nación, quienes expresaron que el Ministerio mediante esta publicación estaba fomentando una “ideología de género” en los colegios; se dijo además que eran “cartillas pornográficas homosexuales” (El Tiempo, 2016, 10 de agosto) y que con ella se estaba permitiendo una “colonización homosexual” de los colegios, expresión empleada por la señora Ángela Hernández, diputada de la Asamblea del Departamento de Santander.

Lo anteriormente enunciado demuestra que a pesar del marco jurídico y la jurisprudencia proferida por la Corte Constitucional, sobre todo desde el año 2007, y que tiene como año clave la consolidación de los derechos de la comunidad LGTBI el 2015 a partir de los fallos de la Corte, todavía se está lejos de poderse hablar en Colombia de una cultura del respeto, la tolerancia y la inclusión de este grupo de personas. Por el contrario, se vive aún un clima de exclusión y violencia contra aquellos que han optado por orientaciones sexuales no tradicionales. Así que este escrito y la investigación de la que se deriva, buscan además contribuir al establecimiento de una cultura del respeto por la diferencia y la diversidad sexual.

Conclusiones

Colombia es un Estado Social de derecho que tiene como fundamento constitucional la dignidad humana, la igualdad, el pluralismo y el respeto de los derechos fundamentales, estableciendo de esta manera el marco jurídico para la protección de los NNA, así como de la población homosexual. En este orden de ideas, la adopción homoparental se configura como una forma de hacer efectivo el derecho de los NNA a tener una familia y desde el punto de vista de los homosexuales a conformarla.

A través de la historia se han promulgado diferentes instrumentos internacionales, en especial, la Convención Sobre los Derechos del Niño de 1989, todos ellos vigentes en Colombia, cuya finalidad es proteger los derechos de los NNA fundándose en principios como la igualdad y la no discriminación, el interés superior, la prevalencia de los derechos y la corresponsabilidad.

El marco pluralista en el que se desenvuelven las relaciones sociales en Colombia permite hablar de la concepción amplia de familia, en la que la forma tradicional de entenderla (biológica) se ha transformado para comprender que ella, si bien es el núcleo esencial de la sociedad, y como tal se encuentra protegida por el Estado (artículos 5 y 44 de la Constitución Política), abarca no solo a la familia tradicional sino que incluye otras maneras no tradicionales de constituirla, tal y como ocurre con la familia homoparental.

Ahora, la familia no se constituye sólo en la función de cuidar, también debe generar una condición de pertenencia a un grupo, de modo que permita al menor representarse en el mundo a través de un discurso cultural, contextual y familiar, aspectos que, según lo expuesto, no estarían supeditados a la tipología de familia tradicional.

Si bien el Lineamiento Técnico del ICBF se refiere al concepto de idoneidad mental como requisito para adoptar, la psicología lo entiende como competencia parental a través de los términos de apego y personalidad, estableciendo las características que fundan un apego seguro en la relación cuidador-NNA, y la diferenciación entre una personalidad normal y anormal, según la capacidad para relacionarse con los otros, entre ellos los menores, siendo además un concepto que no valora el componente sexual para comprender las condiciones que se articulan a la capacidad de crianza. Ahora, a pesar de exponer las definiciones más consistentes sobre competencia parental, no existe un consenso frente a esta, por lo cual, al momento de realizar una valoración de ella, cada evaluado quedará sujeto al enfoque teórico del evaluador, en este caso el lineamiento técnico, y al contexto cultural en el que se inscribe. Se añade a esto, las reacciones de oposición en Colombia frente a la posibilidad de la adopción por parejas homosexuales, sin tener en cuenta los aspectos ya presentados y argumentados desde la psicología sobre la idoneidad mental, la competencia parental, la evaluación de los estilos de apego y la personalidad en los procesos de adopción homoparental.

Por último, la teoría de la mentalización precisa que, a pesar de haber experimentado situaciones infantiles complejas que estructuren un estilo de apego específico, las experiencias de contención y seguridad posteriores le facilita a cada persona reconstituir la naturaleza de sus relaciones, permitiéndoles así, reproducir vínculos adecuados con su entorno.